원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 원심이 공소장 변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 것은 피고인의 방어권을 침해한 것으로서 절차 상의 위법이 있다.

나. 사실 오인 피고인은 피해자에게 피고인이 낙찰 받은 강원 횡성군 소재 토지( 이하 ‘ 이 사건 토지’ 라 한다 )를 1억 3,000만 원에 매수하려는 매수 예정자가 있어 이를 바로 되팔아 차익을 낼 수 있다고

기망한 사실이 없다.

2. 판단

가. 공소장 변경에 관한 법리 오해 주장에 대한 판단 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하는 것은 불고 불리의 원칙에 위배되지 않으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경 절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없다( 대법원 1997. 5. 23. 선고 96도1185 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 이 사건 토지의 매수 예정자가 있다고

말하여 피해자를 기망하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은 피고인이 C를 통해 피해자에게 위와 같은 말을 전달하여 피해자를 기망하였다는 것인바, 피고인은 원심에서 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 만난 사실이 없음을 증명하려고 하면서 공소사실을 다투어 왔던 점, 원심 판시 범죄사실이 인정되기 위해서는 피고인이 C에게 그와 같은 말을 한 사실이 있는지 여부, C가 피고인으로부터 듣고 피해자에게 그와 같은 말을 전달한 것인지 또는 C가 독자적으로 그와 같은 말을 피해자에게 한 것인지 등이 심리되어야 함에도 피고인이 원심에서 그와 같은 쟁점까지...