주식예탁증서가 주권의 범위에 포함되는지 여부

주식예탁증서는 원주청구권을 표창하는 유가증권으로 상법상 권리인 주식을 표창하는 주권과는 상이하므로 법문언의 주권에 포함된다고 하는 것은 조세법률주의를 위반 것임.

증권거래세법 제2조정의

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고가 부담한다.

: 피고가 2005. 11. 8. 원고에 대하여 한 6,327,839,550원의 증권거래세 부과처분을 취소한다.

항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.

따라서 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2006구합37301 (2007.05.17)]

1. 피고가 2005.11.8. 원고에 대하여 한 6,327,839,550원의 증권거래세 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분 경위

가. ○○국 ○○○○주법에 의해 설립된 회사인 원고는 2004. 5. 경 ○○국 ○○○에 설립된 회사인 ○○○○-○○콘소시엄으로부터 ○○은행 주식예탁증서(이하 '이 사건 주식예탁증서'라 한다)를 매수하고 매매대금 전액을 지급하였다.

나. 피고는 이 사건 주식예탁증서가 증권거래세법 제2조 제1항 제1호에 정한 증권거래세 과세대상인 주권에 해당한다고 보아, 2005. 11. 8. 원고에 대하여 증권거래세 5,752,581,410원 및 가산세 575,258,140원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거]다툼 없는 사실

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고는 증권거래세법 제2조 제1항 제1호의 "주권"에 "주식예탁증서"가 포함되지 않으므로 이 사건 주식예탁증서는 증권거래세 과세대상이 아니라고 주장함에 대하여 피고는 ① 증권거래세법 제2조 제1항 제2호는 1995. 5. 자본자유화로 외국법인이 발행한 주식예탁증서도 우리나라 증권거래소에 상장 가능해짐에 따라, 내국법인이 발행한 주권과 외국법인이 발행한 주권 간에 과세형평을 기하기 위한 취지에서 증권거래세법개정법률(1996. 8. 14. 법률 제5156호)로 신설된 것으로서, 증권거래세제도, 법규제계, 입법취지 및 당해 문구의 일반적 의미 등을 종합해 볼 때 증권거래세법 제2조 제1항 제1호의 "주권"에도 "주식예탁증서"가 포함된다고 보아야 하고, ② 일반적인 주식예탁증서는 해외 증권시장에서 자금을 조달할 목적으로 발행되고, 주식예탁증서 보유자들은 주식예탁증서 자체의 매매차익이나 주식예탁증서와 원주의 가격 차이를 이용한 이익을 노리고 주식예탁증서를 거래하는 것인데 반하여, 이 사건 주식예탁증서는 ○○은행 정관의 '주주 외의 자에게 신주를 배정하기 위해서는 주식예탁증서를 통한 신주를 발행하여 배정하여야 한다'는 규정 때문에 ○○○○-○○콘소시엄에 바로 주권을 배정할 수 없어 발행되었던 것이고, 원고가 ○○○○-○○콘소시엄으로부터 이 사건 주식예탁증서를 매수한 목적도 매매차익이 아니라 ○○은행에 대한 경영권을 인수하기 위한 것이었다는 점에서, 이 사건 주식예탁증서는 주권이나 마찬가지로 보아야하고, 통상의 주식예탁증서와 같이 취급할 수 없다고 주장한다.

나. 관련법령

○ 증권거래세법 제1조과세대상

주권 또는 지분(이하 "주권 등"이라 한다)의 양도에 대하여는 이 법에 의하여 증권거래세를 부과한다. 다만, 주권 등의 양도가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 증권거래세를 부과하지 아니한다.

1. 증권거래법에 의한 유가증권시장 및 협회중개시장(이하 "유가증권시장 등"이라 한다)과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장(대통령령이 정하는 시장에 한하며, 이하 이 조에서 "외국유가증권시장"이라 한다)에 상징된 주권 등을 양도하는 경우

○ 제2조정의

① 이 법에서 "주권"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 상법 또는 특별한 법률에 의하여 설립된 법인의 주권

2. 외국법인이 발행한 주권 또는 주식예탁증서로서 유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 것

④ 주권의 발행 전의 주식, 주식의 인수로 인한 권리, 신주인수권과 특별한 법률에 의하여 설립된 법인이 발행하는 출자증권은 이 법의 적용에 있어서 주권으로 본다.

○ 제3조 납세의무자

증권거래세의 납세의무자는 다음 각 호의 자로 한다.

제1호 및 제2호 외 주권 등의 양도의 경우에는 당해 주권 등의 양도자, 다만, 국내사업장을 가지고 있지 아니한 비거주자 또는 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 주권 등을 증권회사를 통하지 아니하고 양도하는 경우에는 당해 주권 등의 양수인으로 한다.

다. 인정사실

(1) ○○은행은 금융업을 목적으로 1981.9.19. 설립된 주식회사이다.

(2) ○○은행 정관 제9조(신주인수권)제1항은 ⌜○○은행의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다.⌟고 규정하고, 제2항은 제1항 본문의 규정에 불구하고, 이사회 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있는 예외로서, 제4호에 해외증권발행규정에 의하여 주식예탁증서(DR) 발행에 따라 신주를 발행하는 경우를 규정하고 있다.

(3) ○○은행은 ○○국의 ○○bank. N. A. 를 예탁기관으로 하여 2000. 11. 15. 1차로 65,400,000주의 주식예탁증서와 2002. 2. 23. 2차로 20,000,000주의 주식예탁증서를 발행하였고, 그 중 74,226,857주의 이 사건 주식예탁증서를 ○○○○-○○콘소시엄이 인수하여 보유하다가 2004. 5. 원고에게 양도하였다.

(4) 이 사건 주식예탁증서에서는 "○○국에서 ○○은행의 주식을 받을 수 있는 권리의 증서 또는 주당 액면가 5,000원의 가치가 있는 보통주를 대표하는 GDR(Global Depositary Receipt)"이라고 기재되어 있다.

(5) ○○○○위원회 명의의 2000. 9. 9. 자 ○○○○-○○콘소시엄의 ○○은행 주식 취득 승인공문에는 ○○○○ & Co. Inc. 에 대하여 ○○은행의 의결권 있는 발행주식층수의 17.9% 보유를 신청내용대로 승인한다고 기재되어 있으며, ○○○○-○○콘소시엄은 ○○은행 주식예탁증서 취득 후 ○○은행의 주주총회에서 의결권을 행사하고, 김○○, ○○○○, ○○○○등을 ○○은행 사외이사로 선임토록하여 경영권을 행사하였다.

(6) ○○은행 주주명부상에는 ○○○○-○○콘소시엄이 이 사건 주식예탁증서를 취득한 후부터 원고에게 양도하기 전까지 ○○○○-○○콘소시엄이 주주로 등재되어 있었고, 원고가 이 사건 주식예탁증서를 양수한 후에는 주식예탁증서를 원주로 전환하지 않은 상태로 원고가 주주로 등재되어 있으며, 원고가 한미은행의 최대주주로서 경영권을 행사하고 있다.

(7) 내국법인이 해외에서 주식예탁증서를 발행한 것은 1990. 12. 경 ○○물산 주식회사를 비롯하여 2002. 6. 말까지 33개 국내기업의 사례가 있으나, 주식예탁증서의 거래에 관하여 우리나라의 증권거래세가 부과된 경우는 없었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1,7호증, 제8호증의 1,2, 을 제1,2,3,5,6호증, 제7호증의 1~4, 제8, 9호증 제10호증의 1,2, 제11, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 주식예탁증서의 법률관계

기업이 해외에서 주식을 발행하여 자금을 조달하고자 할 때, 국내에서와 마찬가지로 주권을 발행하게 되면 국가간 거래관습, 법제, 언어의 차이 등으로 불편이 따르므로, 이러한 불편을 제거하고 유통성을 제고하여 자금조달을 원활하게 할 목적으로 주권에 대체하여 발행하는 별도의 증서를 주식예탁증서라 하고, 주식예탁증서는 "원주청구권"을 표창하는 유가증권임에 반하여, 주권은 직접 상법상의 권리인 '주식'을 표창하는 유가증권인 점에서 성질상 구별된다.

내국법인이 해외에서 주식예탁증서를 발행하는 경우 주권실물은 ○○○○○○○○○에 예탁하고, 해외의 예탁기관을 통하여 주식예탁증서를 발행하며, 예탁기관과 사이에 예탁계약을 체결하여 증서의 양식, 원주의 이름과 내용, 주주권의 행사방법, 예탁의 방법, 증서의 양도ㆍ매각ㆍ해약의 절차, 배당송금, 증자절차 등을 구체적으로 정하게 된다.

(2) 증권거래세법 제2조 제1항 제1호의 "주권"에 "주식예탁증서"가 포함되는지 여부에 관한 판단

① 증권거래세법 제2조 제1항은 증권거래세법상 주권의 정의에 관한 규정으로서, 제2호에서는 "주권 또는 주식예탁증서"라고 규정하고, 제1호에서는 "주권"이라고 규정하므로 제1호의 주권에 주식예탁증서는 포함되지 않음이 문언상 명백한 점. ② 주식예탁증서가 실질에 있어서 주권이나 마찬가지여서 주권을 당연히 포함되는 것이라면 제2호도 "주권"이라고만 하면 되지 "주식예탁증서"를 병렬적으로 규정할 필요가 없는 점, ③ 증권거래세법 제2조 제4항이 주권의 발행 전의 주식, 주식의 인수로 인한 권리, 신주인수권과 특별한 법률에 의하여 설립된 법인이 발행하는 출자증권의 이 법의 적용에 있어서 주권으로 본다고 규정하여, 본래 주권은 아니어서 증권거래세의 과세대상에 포함되지 않은 것이지만 주권과 마찬가지로 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 것들을 따로 규정하여 증권거래세의 가세대상에 포함시키고 있는데, 여기에 주식예탁증서를 포함시키지 않고 있는 점, ④ 증권거래세법 제2조 제1항 제1호의 "주권"과 제2호의 "주권 또는 주식예탁증서"가 완전히 같은 뜻이라면 제1호와 제2호에는 "주권"이라고만 규정하고 제4항에 주식예탁증서를 추가하는 것이 더 합리적이고 자연스러운 입법이라고 보이는 점, ⑤ 엄격해석의 원칙에 의하여 조세법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 법의 흠결을 유추해석으로 메우거나 행정편의적인 확장해석을 하는 것이 허용되지 않는다고 할 것인데, 증권거래세법 제2조 제1항 제2호가 피고가 주장하는 것과 같은 입법취지에서 신설된 것이라는 사유만으로 같은 항 제1호의 "주권"을 확장 해석할 수는 없는 것이라는 점. ⑥ 이 사건 주식예탁증서 외에 다른 내국법인이 발행한 주식예탁증서의 해외에서의 거래에 대하여 우리나라의 증권거래세가 부과된 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 증권거래세법 제2조 제1항 제1호의 "주권"에는 "주식예탁증서"가 포함된다고 볼 수 없으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 주식예탁증서의 실질에 의하여 주권과 마찬가지로 취급할 수 있는지 여부

피고는 이 사건 주식예탁증서의 발행 목적과 보유 목적이 통상의 주식예탁증서와 다르고 주권과 비슷하므로 주권으로 취급하여 과세하여야 한다고 주장하나, ① 증권거래세와 같은 유통세에 있어서는 그 과세대상 물건을 엄격히 해석하여야 하는 것이지 그 거래로 인한 경제적 결과를 따져서 과세 여부를 결정해서는 안 되는 것이라는 점 (가령 부동산만을 소유하고 있는 회사의 주식을 양도하는 경우, 실질적으로 부동산이 양도되는 결과가 발생한다고 하여 증권거래세를 부과하지 아니할 수 없는 없는 것이다). ② 형식적으로 동일한 주식예탁증서의 거래에 대하여 거래당사자들이 가지고 있는 내심의 의사 또는 경제적 동기나 목적을 기준으로 주권 유사성을 판단하고 그에 따라 과세 여부를 결정하는 것은 납세의무자의 기대가능성 내지 법적안정성을 해하고, 과세관청의 자의적인 과세권 행사를 허용하는 결과가 되는 점, ③ 피고의 주장에 따른다면 주식예탁증서 뿐 아니라 주권의 거래에 있어서도 거래당사자들의 내심의 의사나 경제적 동기 또는 목적에 따라 증권거래세를 부과할지 여부를 판단해야 하는 불합리한 결과가 발생하는 점, ④ ○○은행 정관 제9조는 주주 외의 자에 대하여 신주를 배정하는 경우 주권은 발행할 수 없고 주식예탁증서는 발행할 수 있다는 규정이 아니고, 해외증권발행규정에 의하여 주식예탁증서 발행에 따라 신주를 발행하는 경우에는 주주 외의 자에게도 신주를 발행할 수 있다는 규정으로, 해외로부터 자금조달수단이 주식예탁증서의 본연의 기능임은 앞서 본 바와 같고, ○○은행이 해외자본인 ○○○○-○○콘소시엄으로부터 자금을 조달하려다 보니 당연히 이 사건 주식예탁증서를 발행하게 된것일 뿐 정관상의 제한 때문에 그러하였다고 보이지는 않는 점, ⑤ ○○○○-○○콘소시엄이나 원고가 이 사건 주식예탁증서의 취득으로 인하여 ○○은행에 대한 경영권을 행사하게 된 것은 주식예탁증서를 취득한 만큼 ○○은행에 자본을 투자한 당연한 결과일 뿐으로 오히려 주식예탁증서의 본연의 자금조달기능을 더욱 뚜렷이 드러내는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식예탁증서가 실질에 있어서 주권과 비슷하다는 사유가 증권거래세 부과요건을 충족시킨다고 할 수 없으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 주식예탁증서는 증권거래세법 제2조 제1항 제1호에서 정한 "주권"에 포함되지 않고, 이 사건 주식예탁성서가 주권과 비슷하다는 이유로 그 거래에 증권거래세를 부과하는 것도 허용될 수 없으며, 이 사건 주식예탁증서 보유자인 원고가 ○○은행의 주주명부에 주주로 등재되어 있다거나 ○○은행에 대한 경영권을 행사하고 있다는 등의 사실만으로 달리 보기 어렵다고 할 것이어서 이 사건 처분은 위법하고, 이러한 사유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.