소유권이전등기말소청구의 패소확정과 이에 대한 가처분을 그후에 제기한 소유권이전등기 청구에 유용 할 수 있을 것인지의 여부

피신청인이 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기 청구인이 본안 사건에서 패소하였다면 이는 민사소송법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당한다 할 것이므로 가처분취소를 허용하였음은 정당하고 가처분의 유용은 허용할 수 없다.

민사소송법 제706조 , 민사소송법 제715조

대법원 1966.1.25 선고65다2201

신청인

피신청인

제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1966. 8. 23. 선고 66나299 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피신청인은 피신청인 소유인 전라북도 고창군 (주소 생략) 논 871평이 등기부상 1962.6.28 신청외인 명의로 소유권이전등기가 되었다가 다시 1963.4.22 위 신청외인 명의로부터 신청인 명의로 소유권이전등기가 되었으나 위의 각 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하여 피신청인은 위 신청외인과 신청인을 상대로 전주지방법원 64가587 토지소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나(피신청인을 위에서 말한 바와 같이 원인무효를 원인으로 하여 소유권이전등기말소청구를 함과 동시 만일 위의 주장이 이유 없으면 신청외인은 채무변제를 원인으로 하여 말소등기를 하고, 신청인은 일정한 금원을 피신청인으로부터 지급 받음과 동시에 그 소유권이전등기를 말소하라고 예비적 청구도 병합하였다) 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소도 확정되었으며, ( 전주지방법원 정읍지원 64사587 판결 , 전주지방법원 65나3 판결 , 대법원 65다869 판결 ) 피신청인은 위의 소송에서 제1심에서의 패소판결을 받고, 항소심에 계속 중 그 본안 소송사건의 피고중의 한사람인 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 65카58 부동산처분금지가처분결정을 얻어 그 집행을 하였으나 위에서 말한 바와 같이 위의 소유권이전등기말소청구사건에서 피신청인은 패소로서 확정되었다는 것이다.

그렇다면 피신청인이 위 65카58 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기청구권은 위의 본안 사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이 되고 가처분의 본안 소송에서 가처분신청인이 실체법 상의 이유로 패소하였음은 민사소송법 제715조 에 의하여 준용되는 같은 법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분취소신청을 허용하였음은 정당하므로 위와 반대된 논지는 채용할 수 없다.

논지는 말하기를 위의 피신청인이 패소된 대법원판결( 1965.6.29 선고,65다869 사건판결 )에 “약한 의미의 매도담보의 채무자는 채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 원인으로 하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나 변제를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다”고 하였을 뿐 아니라 신청인은 위의 소송에서 “환퇴약관부매매”라고 주장하였으므로 피신청인은 위에서 말한 바와 같이 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 후 채무를 1966년 5월경 변제(을 제1호증)하고 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 전주지방법원 정읍지원 66가468 로 제기하여 현재 계속 중이므로 이 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당된다고 해석하여야 하고, 그렇지 않다 하여도 본건 처분금지가처분은 위의 66가468 토지소유권이전등기청구사건의 가처분으로서 유용하여야 한다는 취지이다.

그러나 논지는 위의 가처분을 하게된 최초의 본안 소송(소유권이전등기말소청구소송)의 피보전청구권을 소유권이전등기절차말소등기절차이행청구권으로 보지 않고, 그 전제가 되는 소유권으로 보고 있는 견해를 전제로 하고 있으나 이는 허용할 수 없고, 가처분의 유용 운운 역시 허용할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례( 1966.1.25 선고,65다2201 , 1963.9.12 선고,63다534 사건 판결 )일 뿐 아니라 소론 자체에 의하여도 위의 소유권이전등기말소청구소송에서 패소로 확정된 후 비로소 소론의 채무를 변제하고 소유권이전등기청구소송을 제기하였다는 것인 이상 본건 가처분의 본안 소송을 위의 소유권이전등기청구소송이라고 함은 부당하므로 이유 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.