보전처분명령의 유용이 허용 되는지 여부

하나의 보전처분명령에는 하나의 본안소송이 있을 뿐이므로 위 본안소송에서 패소한 때에는 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용될 수 없다.

민사소송법 제706조

1963. 9. 12.선고, 63다354 판결 (대법원판결집 11②민120, 판결요지집 민사소송법 제706조(7) 1091면) 1966. 1. 25.선고, 65다2201 판결 (판례카아드 1457호, 판결요지집 민사소송법 제714조(15) 1094면) 1967. 1. 24.선고, 66다1856 판결 (대법원판결집 15①민12, 판결요지집 민사소송법 제706조(9) 1091면)

학교법인 고려중앙학원

중앙산업주식회사

서울민사지방법원(80카31039 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

신청인은, 서울민사지방법원이 74카15995호 부동산 처분금지 가처분 신청사건에 관하여 1974. 11. 15. 별지목록기재 부동산에 관하여 한 가처분 결정은 취소한다.

소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하다.

피신청인은 원판결을 취소한다.

신청인의 이건 가처분 결정 취소신청은 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

피신청인이 신청인을 상대로 신청인 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 74카15995호 로 1974. 8. 7. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 본안 소송을 제기함에있어 그 이전등기 청구권의 장래의 집행을 보전하기 위하여 부동산처분금지가처분신청을 하여 같은 법원으로부터 1974. 11. 15. 가처분결정을 받아 그 무렵 위 가처분 집행이 완료된 사실은 피신청인이 명백히 다투지 아니하고 변론의 전취지에 의하여도 다투었다고 인정되지 아니하므로 자백한 것으로 본다.

신청인은, 피신청인은 신청인을 상대로 위 본안 소송을 제기하였다가 패소확정당함으로써 위 처분금지 가처분 결정은 이를 존속시킬 수 없는 사정변경이 발생하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증의 1 내지 5(각 판결), 같은 소 갑 제2호증(판결확정증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어보면 피신청인은 1975. 3. 14. 서울민사지방법원 74가합4211호 위 본안 소송에서 청구기각의 판결을 받고 항소하여 1976. 1. 30. 서울고등법원 75나1151 판결 로서 승소하였으나 1976. 11. 9. 대법원 76다486 판결 로서 피신청인 승소의 위 항소심 판결이 파기환송되고 1978. 3. 15. 서울고등법원 76나3273 판결 로서 피신청인의 항소가 기각되고 다시 1978. 7. 25. 대법원 78다783 판결 로서 피신청인의 상고가 기각됨으로써 피신청인의 패소판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 번복할 소명자료없다.

이에 대하여 피신청인은, 신청인을 상대로한 위의 1974. 8. 7. 시효취득을 원인으로한 소유권이전등기 청구의 본안 소송에서 패소확정당하였지만 그 이후 다시 신청인을 상대로 서울민사지방법원 78가합4738호 로 1954. 8. 7. 교환을 원인으로한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1979. 10. 19. 승소판결을 얻어 동 사건이 현재 항소심에 계류중에 있으며 이 또한 위 가처분 결정의 본안 소송이므로 위 가처분 결정은 존속되어야 한다고 다투므로 살피건대, 위 인정사실과 성립에 다툼이 없는 소 을 제1호증(판결)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 위 피신청인 주장과 같이 피신청인이 전시 본안소송에서 패소확정된 후 1954. 8. 7. 교환을 원인으로한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 그 주장과 같이 1심에서 승소판결을 받고 동사건이 현재 항소심에서 계류중인 사실, 전시 패소 확정된 시효취득을 원인으로 한 본안 소송과 계류중인 교환을 원인으로 하는 새로운 소송은 모두 1954. 8. 7.자 교환계약이라는 청구의 기초가 동일한 소송인 사실등을 인정할 수 있으나, 이건과 같은 하나의 보전처분명령에 수개의 피보전권리가 인정되는 경우에 보전처분의 채권자가 본안소송에서 가능한한 모든 피보전권리 전부를 주장하지 않고 일부의 권리만을 주장하였다가 패소하면 다시 다른 피보전권리를 순차로 주장하여 별소를 제기한다면 채권자의 자의에 따라 보전처분이라는 잠정적상태가 부당하게 장기화하여 채무자의 지위를 해치는 결과가 되므로, 결국 하나의 보전처분 명령에는 하나의 본안 소송이 있을 뿐이고 그 본안 소송에서 보전채권자가 패소 확정됨으로써 그 피보전 권리가 부정된 이상 사정변경이 발생하였다고 봄이 타당하고, 당해보전명령을 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구(제2의소송)에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1963. 9. 12. 선고, 63다354 , 1966. 1. 25. 선고, 65다2201 , 1967. 1. 24. 선고, 66다1856 각 판결 참조)피신청인의 위 항쟁은 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피신청인의 신청인을 상대로한 위 처분금지 가처분결정은 이를 존속시킬 수 없는 사정변경이 생겼다 할 것인즉, 그 가처분 결정의 취소판결 및 가집행 선고를 구하는 신청인의 이건청구는 정당하므로 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피신청인의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용 부담에 관하여는 패소한 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.