상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 항고소송의 대상성에 관한 상고이유에 대하여

가. 공기업준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다.

이때에는 공기업준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

그럼에도 불구하고 공기업준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 여부가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다

(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 참조). 나.

원심판결

이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항에 근거한 행정처분으로 봄이 타당하다.

(1) 피고는 입찰참가자격 제한 조치를 하기 전 원고에게 “처분사전통지서(청문실시통지)”라는 제목으로 공기업준정부기관 계약사무규칙 제16조에 의한 입찰참가자격 제한 처분을 할 계획이라는 취지와 함께 그 법적 근거로 공공기관운영법 제39조와 계약상 근거 규정을 함께 기재한 문서를 교부하였고, 행정절차법에 따른 절차 등을...