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판시사항
부동산 매도인이 자금융통을 위하여 제3자에게 가등기 설정한 경우의 배임죄 성부(적극)
판결요지
부동산 매도인이 매수인의 의사에 반하여 차용금 담보죄로 제3자에게 가등기를 경료하였으면 매수인에 대한 관계에 있어서 배임죄가 성립한다.
참조조문
피고인, 상고인
피고인
주문
상고를 기각한다.
이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 배임죄의 범의는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자가 이익을 얻고, 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있으면 족한 것이고, 그것이 목적죄가 아니어서 주관적 요건으로 위와 같은 목적까지는 필요없는 것이므로 배임죄가 목적죄임을 전제로 피고인에게 이득을 얻고 손해를 가할 목적이 없었다는 이유로 피고인의 행위가 배임죄의 구성요건을 충족하지 못한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 바 못된다.
2. 배임죄에 있어서 손해를 가할 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적인 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이며, 본인에게 손해를 가하였다고 인정되는 이상 그 손해액이 구체적으로 명확히 확정되지 않았거나 그 인정 액수에 다소 잘못이 있다 하더라도 배임죄가 성립하는 데는 영향이 없다 할 것인바, 이 사건에서 원심이 유지한 제 1 심 판결이 들은 증거에 의하면 피고인은 공소외 1이 동 지동설에 대한 판시 토지에 대하여 매매로 인하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 공소외 1과 공모하여 그 임무에 위배하여 임의로 판시 토지를 담보로 공소외 강일수로부터 금 2,000,000원을 차용하고 그 명의로 가등기를 하여 줌으로써 위지동설에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것인바, 이를 기록에 대조하여 보면(그 판시 액수에는 다소 다른 바 있으나) 그와 같은 인정은 적법히 수긍이 되고 위 가등기를 하게 된 경위가 공소외 1이 동 지동설로부터 판시 토지를 다시 매수하기로 합의가 되어, 동 토지를 담보로 하고 금원을 융통하여 위 매매대금을 지급하겠다는 위사에 의한 것이라 하더라도 판시 토지의 등기청구권자인 위 지동설의 의사에 반하여 가등기가 된 이상 공소외 1로서는 그 임무에 위배된 행위로 인하여 차용금 상당의 이득을 얻게 될 것이고, 위 지동설로서는 위 매매계약이 제대로 이행되지 않은 상태하에서 가등기 권리자가 본등기를 경료하는 경우에는 동 토지에 대한 등기청구권이 이행불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 공소외 1이 가등기담보로 사용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어 동인에게 손해가 있을 것이므로 그 손해를 가한다는 인식이 있었다는 원심판단은 비난할 바 못되고, 또 위 설시증거와 원심이 배척하지 아니한 부동산 매매계약서, 등기부등본의 기재에 의하면 피고인에게도 공소외 1과 이 건 범행을 함에 있어 위와 같은 범의가 있었음을 인정하기에 넉넉하고, 피고인에게 이 사건에서 어떠한 현실적인 이익이 없었다 하여 배임죄의 성립을 방해할 사유는 되지 못하므로 같은 견해에서 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 공동정범의 법리를 오해한 위법은 있다 할 수 없고, 소론과 같이 피고인이 금 2,000,000원을 차용함에 있어 가등기 담보로 제공한 토지에는 이 사건 토지외에 공소외 조정순 소유의 별개의 토지도 포함되어 있음을 인정할 수 있어 원심판결에 그 배임액수를 그릇 인정한 위법이 있다 하더라도 그 액수의 다과는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.
따라서, 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.