피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 별지 공소사실 기재와 같다.

2. 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 근저 당권 말소의 동의가 없음을 모르는 C에게 ‘D 의 동의가 있는 것처럼 이야기함으로써’ 간접 정범으로서 C을 고의 없는 도구로 이용하여 D 명의의 위임장을 위조, 행사하게 하였다는 것이다.

이와 같은 간접 정범의 경우 피 이용자는 도구에 불과 하고, 피 이용자의 행위는 이용자의 의사 실현에 지나지 아니하며, 피 이용자에 대한 우월적 의사지배로 인하여 간접 정범이 정 범성을 가지는 것이다.

이에 대하여 피고인은 일관하여 “ 근 저당권 말소에 대한 동의를 받은 사실은 없으나, 법무사 (C )에게 D의 동의를 받았다고

말하지 않았다.

다만 법무사에게 근저 당권 말소에 관한 사무처리를 맡겼을 뿐이다 ”라고 주장하고 있다.

또 한 C은 경찰에서 “ 당연히 근 저당권 말소에 대한 D의 동의가 있었을 것으로 생각했기에 별도로 D으로부터 동의를 받지 않고 D 명의의 도장을 만들어서 날인하였다 “라고 진술하였다( 수사기록 제 78 쪽). 이는 피고인으로부터 ‘D 의 동의가 있었다’ 는 설명을 듣지 못한 것을 전제로, 자신의 판단 하에 통상적인 방식으로 업무를 처리하였다는 취지로서 피고인의 변명에 부합한다.

이러한 사정을 고려 하면, D의 고소장, D에 대한 경찰 진술 조서를 비롯한 검사가 제출한 증거만으로는 ‘ 피고인이 C에게 근저 당권 말소에 대한 D의 동의가 있는 것처럼 이야기하였다’ 는 공소사실을 인정하기 어렵다.

그리고 이 부분 공소사실이 인정되지 않는 이상, 피고인이 C에 대하여 우월적으로 그 의사를 지배하여 마치 자신의 도구처럼 사용하여 위임장을 작성, 제출하게 하였다거나 피고인에게 그와 같이 C을 이용하려는 의사지배의 고의가 있었다고

보기...