원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지 헌법재판소가 형법 제 241조는 헌법에 위반된다는 결정을 선고 하였으므로 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용 법조인 형법 제 241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고 하였다 (2009 헌바 17 등). 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사 소송법 제 325 조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 형사 소송법 제 364조 제 6 항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지 피고인은 A이 배우자 있는 자임을 알면서도,

가. 2004. 8. 7. 경 서울 서초구 F 101동 701호 소재 피고인의 주거지에서 위 A과 1회 성 교하고,

나. 같은 해 11. 8. 경부터 11. 10. 경 사이에 위 가항 기재 장소에서 A과 1회 성 교하여, 각 상간하였다.

2. 판단 이 사건 공소사실은 형법 제 241조 제 1 항에 해당하는 죄로서, 위에서 본 것과 같이 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사 소송법 제 325 조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.