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대법원 1993. 7. 27. 선고 93도658 판결
[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세),국토이용관리법위반][공1993.10.1.(953),2475]
판시사항

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반죄로 기소한 것을 공소장변경 없이 같은 항 제2호 위반죄로 인정할 수 있는지 여부

판결요지

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 제2호 의 차이는 전자가 포탈세액 등이 연간 5억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 반면 후자는 포탈세액 등이 연간 2억 원 이상 5억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다는 것으로 포탈세액 등의 액수에 따라 양형을 달리하고 있을 뿐이어서 위 제1호 소정의 액수를 포탈하였다고 기소된 공소사실 중 포탈세액 등만이 위 제2호 소정의 액수로 적게 인정되는 경우에는 위 제2호 를 적용하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 전혀 없다 할 것이므로 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위 제2호 를 적용하여 처단할 수 있다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 선남식

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 본다.

원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 토지거래미신고 및 세금포탈의 고의를 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 제2호 의 차이는 전자가 포탈세액 등이 연간 5억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 반면 후자는 포탈세액 등이 연간 2억원 이상 5억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다는 것으로 포탈세액 등의 액수에 따라 양형을 달리하고 있을 뿐이어서 위 제1호 소정의 액수를 포탈하였다고 기소된 공소 사실중 포탈세액 등만이 위 제2호 소정의 액수로 적게 인정되는 경우에는 위 제2호 를 적용하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 전혀 없다 할 것이므로 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위 제2호 를 적용하여 처단할 수 있다 할 것이다.

따라서 원심이 같은 취지에서 공소장변경의 절차를 거치지 아니한 채 피고인이 그 판시와 같은 액수의 세금을 포탈하였다고 인정하고 나서 위 제2호 를 적용하여 처단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

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심급 사건
-서울고등법원 1993.2.12.선고 92노3820

따름판례

- 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결 [집44(2)형,821;공1996.10.1.(19),2937]

관련문헌

- 이호중 축소사실에 대한 공소장변경 없는 유죄인정 : 비친고죄의 공소사실에 대하여 친고죄의 유죄를 인정하는 경우 . 형사판례연구 8호 / 박영사 2000

- 심희기 '공소장변경 요부'가 문제되는 특수사안들 고시연구 32권 10호 (2005.10) / 고시연구사 2005

- 백형구 93년도 대법원판례의 정리 : 형사소송법 인권과 정의 212호 / 대한변호사협회 1994

- 서정걸 구체적 방어권과 공소장변경의 요부 형사판례연구 6호 / 박영사 1998

- 허근녕 공소장변경을 요하는 공소사실의 범위 형사재판의 제문제 . 제3권 (2000.11) / 박영사 2001

- 김희옥 공판심리의 범위 판례 형사소송법 (97.09) / 길안사 1997

- 엄종규 대법원 판례를 통하여 본 공소장변경에 관하여 재판과 판례 7집 / 대구판례연구회 1998

참조판례

- 대법원 1978.8.22. 선고 78도1525 판결(공1978,11053)

참조조문

- 형사소송법 제298조 (위헌조문)

- 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 (위헌조문)

본문참조조문

- 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호

- 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호

원심판결

- 서울고등법원 1993.2.12. 선고 92노3820 판결