타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. 그리고 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이고, 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고할 수 있다.

타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

형법 제355조 제1항

대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 (공2013상, 599)

피고인

피고인

법무법인 신율 담당변호사 김대일

서울중앙지법 2014. 8. 29. 선고 2014노2136 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

상고이유의 요지는, 피고인이 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결하였으므로 이는 계약명의신탁에 해당하고, 피고인이 이 사건 토지 등에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 이를 횡령하였다는 범죄사실로 이미 유죄판결이 확정된 바 있으므로 이 사건 공소사실은 그 확정판결의 기판력에 저촉되며, 원심의 형이 너무 무거우므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다.

타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 ( 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 그리고 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이고, 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고할 수 있다.

그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록을 살펴보아도 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결한 당사자가 피해자라고 본 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없고, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 바 있으나, 이 사건 공소사실은 위와 같이 판결이 확정된 범죄사실 후에 피고인이 다시 근저당권을 설정하거나 피해자에게 반환을 거부한 것으로서, 앞서 본 법리에 의하면 별도로 횡령죄를 구성한다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영