원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조는 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에 따라 상여배당기타 사외유출사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분하도록 규정하고, 이에 따른 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 본문은 “법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 처분한다.”고 규정하고 있다.

그런데 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제3호 (자)목은 같은 항 제1호의 규정에 불구하고 “제88조 제1항 제8호의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액으로서 귀속자에게 상속세 및 증여세법에 의하여 증여세가 과세되는 금액”을 ‘기타 사외유출’로 하도록 규정하고 있다.

그리고 구 법인세법 시행령 제88조 제1항은 부당행위계산의 유형으로서 제1호에서 “자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우”를 규정하고, 제8호에서는 “다음 각 목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우”를 규정하면서 그 (가)목에서 “특수관계자인 법인 간의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우”를, (나)목에서 “법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우”를,...