원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장 피고인은 피해자 D으로부터 돈을 빌릴 당시 변제능력과 변제의사가 있었으므로 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 주장 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 원심의 판단 원심은, 다음의 법리 및 기록과 변론에 나타난 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 D으로부터 돈을 빌릴 당시 변제능력과 변제의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정하였다.

타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다

(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 피고인은 피해자 D으로부터 빌리는 돈을 주식투자를 하는 아들 E에게 줄 것이라는 점을 피해자에게 말하지 않았는데, 만일 손실의 위험이 큰 주식투자에 쓰일 것이라는 점을 알았다면 피해자가 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것으로 보인다.

당시 피고인으로서는 아들이 주식투자를 하여 이익을 얻지 않는 한 위 돈을 변제할 수 있는 능력이 없었던 것으로 보인다.

피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 후 현재에 이르기까지 상당한 기간이 지났음에도 변제를 하지 못하고 있다.

(2) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단에 아래의 사정을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같이...