피고인 갑이 자신의 주거지에서 메트암페타민(필로폰)을 피고인 을에게 무상으로 건네주고, 피고인 을은 피고인 갑으로부터 위와 같이 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인 갑이 필로폰을 피고인 을에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 갑이 공동으로 필로폰을 수입한 병에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 을에게 필로폰을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 을이 피고인 갑으로부터 필로폰의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례

피고인 갑이 자신의 주거지에서 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 500g을 피고인 을에게 무상으로 건네주고, 피고인 을은 피고인 갑으로부터 위와 같이 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안이다.

마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 에서 향정신성의약품의 ‘수수’란 유상·무상을 불문하고 향정신성의약품의 점유가 이전됨으로써 그 수취자가 처분권을 취득한 경우 또는 법률상으로는 그 처분권을 취득한 것으로 볼 수 없는 경우라도 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르게 된 경우를 말하고, 단순히 가사상·영업상 그 밖의 유사한 관계에 의하여 타인(교부자)의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것인바, 피고인 을은 일자리를 찾다가 피고인 갑을 알게 된 이후 피고인 갑이 마련한 집에 거주하면서 피고인 갑이 지시하는 허드렛일을 하였던 점, 피고인 갑은 병과 함께 필로폰 대금을 마련하여 해외에 있는 정에게 송금하였고, 정이 필로폰을 일반 잡화와 함께 상자에 넣어 국제우편으로 발송하자 피고인 갑은 피고인 을을 시켜 위 우편물을 수령한 점, 그 직후 피고인 갑은 수입한 필로폰을 피고인 을에게 건네주면서 그중 일부는 병 측에 전달하고 나머지는 자신이 마약 보관장소로 사용하던 곳에 숨겨두도록 지시한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 갑이 필로폰을 피고인 을에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 갑이 공동으로 필로폰을 수입한 병에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 을에게 필로폰을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 을이 피고인 갑으로부터 필로폰의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목 , 제4조 제1항 제1호 , 제60조 제1항 제2호 , 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 4], 형사소송법 제325조

피고인 1 외 1인

피고인들

유상우 외 2인

변호사 정명숙

의정부지법 고양지원 2021. 12. 29. 선고 2021고합215, 274 판결

원심판결을 모두 파기한다.

피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.

압수된 증 제1 내지 6, 9 내지 17, 21, 22, 24 내지 28, 30 내지 43, 45 내지 56, 63 내지 72, 75 내지 86, 96, 101 내지 114호를 피고인 1로부터, 압수된 증 제89, 90, 91, 93, 94호를 피고인 2로부터 각 몰수한다.

피고인 1로부터 170만 원을, 피고인 2로부터 50만 원을 각 추징한다.

피고인들에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2021. 6. 7.경 필로폰 수수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 징역 5년, 피고인 2 징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 주1)

2. 직권판단

가. 2021. 6. 7.경 필로폰 수수 공소사실의 요지 주2)

나. 원심의 판단

원심은 그 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 는 ‘ 제4조 제1항 을 위반하여 제2조 제3호 (나)목 및 (다)목 에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 여기서 향정신성의약품의 수수란, 유상·무상을 불문하고 향정신성의약품의 점유가 이전됨으로써 그 수취자가 처분권을 취득한 경우 또는 법률상으로는 그 처분권을 취득한 것으로 볼 수 없는 경우라도 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르게 된 경우를 말한다고 할 것이고, 단순히 가사상·영업상 그 밖의 유사한 관계에 의하여 타인(교부자)의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.

2) 구체적 판단

기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2021. 6. 7.경 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 1이 공동으로 위 필로폰을 수입한 공소외 1에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐이고, 이에 더 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 위 필로폰 약 500g의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

가) 피고인 2는 2021. 1.경 일자리를 찾아보다가 피고인 1을 알게 되었고, 이후 2021. 5.경부터 피고인 1이 마련한 서울 ○○대 입구 근처의 집에 거주하면서 피고인 1이 지시하는 노래방 허드렛일 등의 일을 하였다(증거기록 564쪽).

나) 피고인 1은 공소외 1과 함께 ‘공소외 2’에게 필로폰 대금으로 15만 위안(피고인 1 7만 위안, 공소외 1 8만 위안)을 송금하였고, ‘공소외 2’가 2021. 6. 1. 07:25경 캄보디아 프놈펜에서 필로폰 약 500g을 일반 잡화와 함께 상자에 넣어 국제우편으로 발송하였으며, 위 국제우편이 2021. 6. 4. 11:18경 인천국제공항에 도착하였다(증거기록 602쪽). 이후 피고인 1은 피고인 2를 시켜 2021. 6. 7. 15:29경 서울 동대문구 (주소 2 생략)에서 위 우편물을 수령하였다.

다) 피고인 1은 2021. 6. 7. 18:00경 서울 동대문구 (주소 1 생략)에서 수입한 위 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네주었다(증거기록 351, 356쪽).

이에 대하여 피고인 1은 수사기관에서부터 ‘위 필로폰 500g은 피고인 1이 공소외 1과 함께 수입한 것으로, 국내에서 공소외 1에게 이를 전달하기 위하여 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 건네주었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 351, 352쪽), 피고인 2도 ‘피고인 1이 2021. 6. 7.경 위 필로폰 500g을 나눠서 그중 200g은 노래방 2번방에 보관하고, 나머지 300g은 시흥시 △△동으로 가지고 가라고 지시하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 567, 568쪽). 또한 피고인 1, 피고인 2는 이 법원에서도 ‘피고인 1이 필로폰 약 500g을 보관하라고 해서 전달받은 것이다.’, ‘피고인 1이 다른 사람에게 주기 위해서 필로폰 약 500g을 3개로 나눴다.’라는 취지로 진술하고 있다(당심 제2회 공판기일 진술).

라) 피고인 1은 피고인 2에게 필로폰 500g을 건네준 이후에도 같이 수입한 공소외 1에게 위 필로폰을 전달하기 위하여 피고인 2로 하여금 그중 일부인 필로폰 300g을 공소외 1의 동생에게 전달하도록 지시하였고, 피고인 2는 2021. 6. 8.경 피고인 1의 지시에 따라 안산시 소재 □□역 인근까지 가서 공소외 1의 동생에게 위 필로폰 300g 중 190g을 전달하였으며, 나머지 110g은 차량에 두고 왔던 관계로 함께 전달하지 못하고 다시 가져와 피고인 1에게 돌려주었다(증거기록 568쪽, 당심 제2회 공판기일 피고인들 진술).

마) 또한 피고인 1은 피고인 2에게 수입된 필로폰 500g 중 공소외 1 측에 전달하라고 지시한 300g을 제외한 나머지 200g을 자신이 마약 보관장소로 사용하던 서울 광진구 소재 ‘◇◇◇ 노래방’의 2번방에 숨겨두도록 지시하였다(증거기록 568쪽).

바) 한편 피고인 1은 2021. 6. 9. 공소외 1의 동생으로부터 위 필로폰 190g의 상태가 불량이어서 다시 가져가라는 연락을 받고, 이를 돌려받아 자신의 거주지로 가지고 왔다. 주3)

사) 피고인 1은 2021. 6. 10. 오전경 노래방에 숨겨둔 위 필로폰 200g 중 100g을 제3자에게 전달할 목적으로 피고인 2에게 다시 건네주었고, 피고인 2는 이를 바지주머니에 가지고 있다가 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 필로폰 100g을 수사기관에 압수당했다(증거기록 103, 312, 313, 568쪽, 압수물 총목록 순번 94). 피고인 1도 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 자신의 주거지에서 위 수입 필로폰 중 393.87g(압수물 총목록 순번 1, 2, 3, 101) 및 피고인의 차량 트렁크에서 4.7g(압수물 총목록 순번 85, 86), 일산동부경찰서 유치장에 입감을 위한 신체검사 중 바지주머니에 위 수입 필로폰 중 0.77g(압수물 총목록 순번 114) 합계 399.54g을 압수당하였다(증거기록 605, 635쪽).

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 원심은 피고인들에 대하여 당심이 무죄로 인정한 위 각 필로폰 수수의 점과 나머지 판시 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제1의 나. 2)항(피고인 1의 필로폰 수수의 점) 및 제2의 가.항(피고인 2의 필로폰 수수의 점)을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 , 제4조 제1항 제1호 , 제2조 제3호 (나)목 , 형법 제30조 (필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 , 제4조 제1항 제1호 , 제2조 제3호 (나)목 (필로폰 수수, 소지 및 투약의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 2: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 , 제4조 제1항 제1호 , 제2조 제3호 (나)목 (필로폰 소지 및 투약의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]

나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [범정이 가장 무거운 원심 판시 별지 범죄일람표 2. 순번 5항의 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 이수명령의 면제

피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인들은 외국인으로 한국어로 의사소통할 수 없어 이수명령의 실효성이 낮고 재범예방효과도 기대하기 어려우므로, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다)

1. 몰수

피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호

[검사는 압수된 증 제7, 8, 18, 19, 20, 23, 44, 58, 59, 73, 74, 87, 88호를 피고인 1로부터 각 몰수할 것을 구하나, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 또는 형법 제48조 제1항 각호 에 따른 몰수의 대상에 해당하는지 전혀 소명되지 않았고, 달리 판시 범죄사실과 관련이 있다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 각 압수물에 대하여는 몰수를 선고하지 않는다.]

1. 추징

피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

[추징금 산정 근거]

가. 피고인 1: 170만 원

『 2021고합215 』

1) 판시 범죄사실 제1의 나. 1)항: 수수한 필로폰 1g 시가 상당액 30만 원[= 1g × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1g당 소매가격 30만 원] 주4)

2) 판시 범죄사실 제1의 라.항: 필로폰 11회 투약분 시가 상당액 110만 원[= 11회 × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1회 투약가격 10만 원]

3) 판시 범죄사실 제1의 가.항(필로폰 500g 수입의 점) 및 범죄사실 제1의 다.항(각 필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다. 주5)

『 2021고합274 』

판시 범죄사실 제1 내지 3항: 필로폰 3회 투약분 시가 상당액 30만 원[= 3회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원]

나. 피고인 2: 50만 원

1) 판시 범죄사실 제2의 다.항: 필로폰 5회 투약분 시가 상당액 50만 원[= 5회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원]

2) 판시 범죄사실 제2의 나.항(필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다.

1. 가납명령

피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 1: 징역 5년~45년

나. 피고인 2: 징역 1월~15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 피고인 1: 징역 5년~9년 8월

1) 제1범죄[필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)]

[유형의 결정] 마약범죄 〉 04.대량범 〉 [제2유형]

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년

2) 제2 및 제3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)]

[유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~9년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

나. 피고인 2: 징역 10월~3년 8월

1) 제1 내지 3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)]

[유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년

2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

3. 선고형의 결정

가. 피고인 1

1) 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 수입한 마약은 대부분 압수되어 시중에 유통되지 않았다. 피고인은 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 특히 마약을 수입하는 범행은 국내소비자에게 중독상태를 유발케 함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 경제적 이익을 취하는 중대한 범죄이다. 피고인은 필로폰 500g을 수입하고, 나아가 필로폰 1g을 수수하였으며, 3회에 걸쳐 필로폰을 총 395.17g을 소지하였고, 14회에 걸쳐 필로폰 총 7.9g을 투약하기도 하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다.

2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

나. 피고인 2

1) 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 피고인은 5회에 걸쳐 필로폰 총 2.9g을 투약하고, 필로폰 100.4g을 소지하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 말레이시아에 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다.

2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

주1) 피고인들의 변호인은 항소이유로 양형부당만을 다투다가 이 사건 항소이유서 제출기간 도과 후인 2022. 5. 26. 자 변호인 의견서를 제출하면서 피고인들에 대한 2021. 6. 7.경 필로폰 약 500g의 수수의 점은 무죄라는 취지로 주장하는바, 이에 관하여는 아래 직권판단 부분에서 자세히 살펴본다.

주2) 원심 판시 범죄사실 제1의 나. 2)항(피고인 1) 및 제2의 가.항(피고인 2)

주3) 피고인 1은 수사기관에서 ‘위 필로폰 500g 중 약 200g은 마약성분이 조금 있으나, 가짜로서 가열하면 다 물이 된다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 345쪽).

주4) 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 따라 추징할 필로폰은 매매알선 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 교부 범행에 대하여는 소매가격을, 투약 범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 가액을 산정하여야 하는 것이다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도1946 판결 등 참조).

주5) 마약류 관리에 관한 법률에 따른 추징의 범위는 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 해당 마약류의 가액 전액을 추징하면 되는 것이지 동일한 마약류를 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징할 것은 아니고, 그 소유자나 최종소지인으로부터 마약류 전부 또는 일부를 몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서 이를 몰수한 것과 마찬가지이므로 다른 취급자들에 대하여는 몰수된 마약류의 가액을 추징할 수 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15127 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 참조).