2011다50912 소유권이전등기말소등

주식회사 Z (변경 전 상호 : 주식회사 A)

B

1. C.

2. D

3. E

서울고등법원 2011. 5. 25. 선고 2010나93792 판결

2015. 1. 15.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. M의 가등기담보권이 피고들에게 적법하게 이전되었는지에 관하여

원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부기등기는 2004. 5. 1.자 계약양도를 원인으로 하여 마친 것인데, 원고, 피고들 및 M이 원고와 M 사이의 계약에 있어서 M의 계약상 지위를 피고들에게 이전하기로 하는 내용의 합의를 하였다거나, M이 원고에 대한 이 사건 가등기의 피담보채권을 피고들에게 양도하고 원고에게 통지하거나 원고로부터 승낙을 받는 등 대항요건을 갖추었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 부기등기는 무효이고, 이 사건 부기등기가 무효인 이상 무효인 부기등기에 터 잡아 마친 이 사건 소유권이전등기 또한 특별한 사정이 없으면 무효일 뿐만 아니라, 이 사건 가등기는 담보가등기임에도 피고들이 이에 기한 본등기를 마침에 있어서 가등기담보 등에 관한 법률(이하 '가담법'이라 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 의한 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 소유권이전등기는 무효라고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부동산등기의 추정력, 채권양도의 대항요건, 가등기담보의 청산절차 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. H가 원고의 대리인인지에 관하여

가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 근저당권자인 심곡새마을금고의 신청으로 2003. 3. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시된 사실, ② 원고는 2003. 11.경 부동산중개업을 하는 0의 중개로 V과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매대금을 35억 원으로 하여 매매계약을 체결하기도 하였으나 M의 이 사건 가등기 문제를 해결하지 못하여 매매계약이 해지된 사실, ③ 한편, H는 F이 2001. 10.경 이 사건 각 부동산을 매수할 무렵 F에게 파주시 X 임야 중 일부 지분(이후 Y로 지번이 변경되었다. 이하 'X 토지'라 한다)을 매도하면서 F이 이 사건 각 부동산을 제3자에게 전매하여 그 대금으로 X 토지의 매매대금을 지급받기로 약정하였는데, F이 2002, 8. 21. 원고에게 이 사건 각 부동산을 매도하였음에도 F으로부터 X 토지의 매매잔대금 3억 원을 지급받지 못한 사실, ④ 위 임의경매절차에서 2004. 6. 15.로 예정된 제2차 매각기일의 최저매각가격이 3,245,535,000원으로 정해지자, 이 사건 각 부동산이 근저당권의 피담보채무 총액보다 낮은 가격으로 매각될 경우 F에 대한 매매잔대금을 받지 못

하게 될 것을 우려한 H는 원고의 대표이사인 G에게 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매각할 것을 요구하여 동의를 받는 한편, 0을 통하여 피고들에게 매수의사가 있음을 확인하고, 이 사건 가등기 이후에 위 부동산에 마쳐진 압류 및 가압류 등을 해결하기 위하여 M으로부터 피고들 앞으로 이 사건 가등기를 이전받아 본등기를 마치는 방법으로 소유권을 이전하기로 한 사실, 6 H는 다시 M을 찾아가 이 사건 가등기를 피고들 앞으로 이전해 달라고 요청하였고, 이미 이 사건 가등기의 피담보채권을 회수할 가능성이 희박하다고 판단하였던 M은 피고들로부터 2억 원을 받으면 이 사건 가등기를 이전해 주기로 합의한 사실, 6 G은 그 무렵 형사고소를 당하여 도피 중에 있었기 때문에 자신의 운전기사인 T에게 원고의 법인인감을 주어 등기 관련 서류에 날인하게 하였고, T과 위 H, 피고들이 2004. 5. 31. 0의 사무실에 모이자, T으로부터 원고의 법인인 감을 넘겨받은 0은 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매대금을 35억 원으로 하는 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)를 작성하여 원고의 법인인감을 날인하였는데, 매매계약서에 첨부된 특약사항에는 '매도인은 매매대금 총액금에서 8,500만 원을 인수하며, 남은 금액으로는 H를 대리인으로 정하여 등기부상의 하자 일체를 상환·말소하여 주게 하며, 남은 잔금이 있는 것은 H에게 지불하여 주는 것을 매수인에게 승낙하며 이에 아무런 이의를 제기하지 않기로 한다. 매도인은 등기부상의 가등기 권리를 매수인이 양도받아 소유권을 인수하는 것을 인정하기로 한다.'라고 기재되어 있는 사실, ⑦ 0은 이외에도 원고가 이 사건 각 부동산의 건물 임대사업에 관한 일체의 권리·의무를 피고들에게 포괄적으로 양도하는 내용의 사업포괄양도양수 계약서도 작성한 사실, ⑧ 이 사건 등기신청 당시 등기신청서류에는 매도상대방을 피고들로 특정한 원고 명의의 부동산매도용 인감증명서가 포함된 사실, ⑨ 피고들은 2004. 6. 4. 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 소유권이전의 본등기를 마친 다음, H와 협의하여 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당채무를 모두 변제하였고, T을 통하여 원고에게 8,500만 원을, M의 대리인인 법무사 P에게 2억 원을, H에게 3억 1,000만 원을 각 지급한 사실, ⑩ G이 M에 대한 사기죄 등으로 기소된 형사사건의 제2심 판결문 (서울고등법원 2006도593호 등)에 의하면, G은 피해자 M에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 설정해주어 M으로 하여금 위 가등기를 제3자에게 이전하여 2억 원을 회수하게 하는 등 충분한 담보를 제공하였으므로 편취의 의사가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다.

나. 사실관계가 이러하다면, 이 사건 각 부동산을 매수한 후 근저당채무 및 대출이자를 전혀 변제하지 아니하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 경매로 상실할 위기에 놓여 있던 원고로서는 제2차 매각기일 이전에 최저매각가격인 3,245,535,000원보다 높은 가격으로 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하여 차액을 남길 필요가 있었던 점, 원고,는 2003. 11.경에도 O의 중개로 이 사건 각 부동산을 35억 원에 V에게 매도하기로 하였다가 M의 이 사건 가등기 때문에 매매가 무산되었는데, 2004. 5. 31. 다시 0의 중개로 체결된 이 사건 매매계약은 매매대금이 35억 원으로 같으면서도 M이 이 사건 매매계약에 동의함으로써 가등기 문제가 해결된 점, H는 이 사건 매매계약에 개입하여 매매대금과 피담보채무액의 차액에서 F으로부터 받지 못한 X 토지의 매매잔대금 3억 원을 받아가고자 하는 이해관계가 있었고, 실제로 원고, 피고들 및 M 사이를 오가면서 매매대금의 분배 및 가등기 이전 문제를 조율한 점, G은 이 사건 매매계약 체결일인 2004. 5. 31. 운전기사인 T을 통하여 원고의 법인인감을 H에게 전달하였을 뿐 아니라, 피고들에게 이 사건 부기등기 및 소유권이전의 본등기가 마쳐진 직후 피고들로부터 자신의 몫으로 8,500만 원을 지급받은 점 등의 사정들을 종합하여 볼 때, 원고는 비록

매매의 세부 조건을 특정하지는 않았다고 하더라도, 적어도 매매대금으로 이 사건 각 부동산의 채무를 변제하고 원고의 몫으로 8,500만 원을 지급하여 줄 것을 조건으로 하여 H에게 부동산의 매도권한을 포괄적으로 위임하였고, 이에 따라 H가 대리한 원고와 피고들 사이에 이 사건 매매계약이 적법하게 체결된 것으로 볼 여지가 충분하다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 H를 원고의 대리인으로 보기 어렵다고 판단한 데에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

3. M이 이 사건 가등기담보권을 포기하였고, 원고, 피고들 및 M 사이에 무효등기의 유용에 관한 합의가 있었는지에 관하여

가. 담보가등기를 제공받은 채권자가 피담보채권의 처분이 없이 담보가등기만을 제3 자에게 이전한 경우 피담보채권과 분리된 가등기담보권은 소멸하고, 제3자 명의로 가등기 이전의 부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이지만, 그 담보목적 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 담보가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 가등기 유용의 합의 사실을 들어 가등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, M은 피고들로부터 2억 원을 받기로 하고 이 사건 가등기를 피고들 앞으로 이전하는데 동의함으로써 H가 대리한 원고에게 이 사건 가등기담보권의 행사를 포기하였고(원심은 M이 다시 G에 대하여 피고들로부터 받은 금원을 제외한 나머지 금원의 지급을 구하고 있는 점에 비추어 M이 이 사건 가등기담보권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였으나, M이 원고에 대한 가등기담보권을 포기한 것과 그 후 나머지 채권의 지급을 구하는 것은 서로 모순되지 않는다), 이로써 효력이 상실된 이 사건 가등기를 유용하는데 관하여 원고, 피고들 및 M이 모두 동의함으로써 피고들 명의의 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 소유권이전의 본등기가 마쳐졌으며, 이에 따라 피고들이 출연한 매매대금이 원고, 피고들 및 M이 합의한 대로 일부는 근저당채무를 소멸시키고, 나머지는 원고, M, H에게 분배된 것이므로, 피고들은 원고에 대하여 가등기 유용의 합의를 주장하여 이 사건 부기등기 및 본 등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 M이 이 사건 가등기담보권을 포기하였다거나 이 사건 가등기가 무효로 되었다고 보기 어렵고, 원고, 피고들 및 M 사이에 무효등기의 유용에 관한 합의가 있었다고도 보기 어렵다고 판단한 데에는 담보권의 포기, 무효등기의 유용 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김용덕

대법관이인복

대법관고영한

주심대법관김소영