의약품을 외국으로 수출하는 행위가 약사법 제35조 제1항 소정의 '판매'에 해당하는지 여부(소극)

약사법 제1조 는 "이 법은 약사(약사)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하여 약사법이 '국민'보건 향상을 목적으로 국내의 약사(약사)체계를 규율하는 것임을 밝히고 있고, 같은 법 제2조 제1항 은 "이 법에서 약사(약사)라 함은 의약품, 의약부외품, 화장품, 의료용구 및 위생용품의 제조·조제·감정·보관·수입·판매(수여를 포함한다)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다."고 규정하여, "수입"과 "판매"를 열거하면서도 따로 "수출"을 언급하지 않고 있으며, 같은 법 제2조 제2항 은 "이 법에서 약사(약사)라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사(약사)에 관한 업무를 담당하는 자로서 … 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다."라고 규정하는 한편, 같은 법 제3조 는 외국의 약사면허를 받은 자도 약사국가시험에 합격한 자에 한하여 보건복지부장관의 면허를 부여하도록 규정하여, 국내의 약사체계를 독자적으로 규율하고 있고, 약사법 제5장은 의약품 등의 취급과 관련하여 제1절에서 의약품 등의 제조업, 제2절에서 의약품 등의 수입허가 등, 제3절에서 의약품 등의 판매업을 규정하면서, 의약품의 수출에 관련하여는 별다른 규정이 없는 점에 비추어, 약사법은 의약품의 국내에서의 유통만을 상정한 것으로 볼 수 있으며, 또한 약사법 제5장 제2절에서 "수출"이라는 용어를 사용하고 있으면서도 제35조 제1항 에서는 "판매"와 구별하여 따로 "수출"이라는 용어를 사용하고 있지 아니하고, 약사법 제35조 제1항 의 규정취지가 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품 판매를 허용하는 데 있다고 해석되며, 약사법 제35조 제1항 의 '판매'에 외국으로의 '수출'을 포함하는 것으로 해석한다면, 의약품제조업자도 약국개설자가 아니면 의약품을 외국으로 수출하지 못한다는 부당한 결론에 이르게 되는바, 이와 같은 약사법의 관련 규정 내용이나 그 해석에 비추어 보면, 약사법 제35조 제1항 은 "국민"보건에 영향을 미치는 국내에서의 "판매"만을 규율하는 규정으로서 그 '판매'에는 외국으로 '수출'하는 행위까지 포함한다고 보기는 어렵다.

[1] 약사법 제1조 , 제2조 제1항 , 제2항 , 제3조 , 제35조 제1항

대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결(공1998하, 2719)

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 A

수원지법 여주지원 2000. 6. 13. 선고 99고단1293 판결

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 판시 제1의 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 판시 제2의 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 500,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 2,000,000원에 각 처한다.

피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다).

피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 17일을 판시 제2의 죄에 대한 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 약사법위반의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 약사법위반의 점에 관하여, 원심 판시 제2의 나항의 B는 무기물 음용수 첨가제로서 약사법 규정의 의약품이 아닐 뿐만 아니라, 약사법 제35조 제1항 에 규정한 "판매"는 약사법의 입법취지 등에 비추어 국내에서의 판매만을 가리키고, 외국으로 수출하는 것까지 포함하지 아니함에도, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나, 약사법 규정의 의약품 혹은 그 판매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가.피고인들의 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1, 2는 공소외 1, 2, 3과 공모하여, 피고인 1이 개발한 B가 인체의 질병치료 및 면역력 향상에 적지 아니한 효과가 있는 제품임을 알게 됨을 기화로, B는 사람의 구조기능에 영향을 줄 수 있는 의약품이라는 취지의 내용이 담긴 선전 팸플릿을 제작한 후 그 B를 미국에 수출하는 방법으로 이를 판매하기로 마음먹고, 약국개설자 허가를 받지 아니하고, 1999. 3. 20. 15:00경 피고인 2와 공소외 1, 2, 3은 서울 강남구 C 소재 주식회사 D에서 전화를 통하여 서울 중구 E 소재 F 사장 G에게 "B가 당뇨, 만성피로가 있는 사람, 신체기능이 떨어지거나 식이요법이 필요한 사람, 체질개선 등이 필요한 사람들에게 좋은 효과가 있다."는 취지의 선전 팸플릿 4,000부를 제작하여 달라고 주문하고, 피고인 2는 그 시경 피고인 3 주식회사에서 피고인 1에게 위와 같은 내용의 팸플릿을 제작하였다고 알려주고, 피고인 1은 같은 해 5. 12. 피고인 2 등에게 B 576㎏ 30,528$ 상당을 공급하고, 피고인 2 등은 같은 달 중순경 B 576㎏을 미국의 다이너스티 인터내셔널 주식회사에 수출하는 방법으로 이를 판매한 것을 비롯하여, 같은 해 2월 초순경부터 같은 해 5월 말경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 1,152㎏ 60,840$ 상당을 미국에 수출하여 이를 판매하였다는 것이고, 피고인 3 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다는 것이며, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 약사법 제35조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.

나. 약사법 제35조 제1항 전문 은 "약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이 부분 공소사실과 같이 의약품을 국내에서 판매하는 것이 아니라 이를 외국으로 수출하는 행위도 약사법 제35조 제1항 규정의 "판매"에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 약사법 제1조 는 "이 법은 약사(약사)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하여 약사법이 '국민'보건 향상을 목적으로 국내의 약사(약사)체계를 규율하는 것임을 밝히고 있고, 같은 법 제2조 제1항 은 "이 법에서 약사(약사)라 함은 의약품, 의약부외품, 화장품, 의료용구 및 위생용품의 제조·조제·감정·보관·수입·판매(수여를 포함한다.)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다."고 규정하여, "수입"과 "판매"를 열거하면서도 따로 "수출"을 언급하지 않고 있으며, 같은 법 제2조 제2항 은 "이 법에서 약사(약사)라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사)약사)에 관한 업무를 담당하는 자로서 … 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다."라고 규정하는 한편, 같은 법 제3조 는 외국의 약사면허를 받은 자도 약사국가시험에 합격한 자에 한하여 보건복지부장관의 면허를 부여하도록 규정하여, 국내의 약사체계를 독자적으로 규율하고 있고, 약사법 제5장은 의약품 등의 취급과 관련하여 제1절에서 의약품 등의 제조업, 제2절에서 의약품 등의 수입허가 등, 제3절에서 의약품 등의 판매업을 규정하면서, 의약품의 수출에 관련하여는 별다른 규정이 없는 점에 비추어, 약사법은 의약품의 국내에서의 유통만을 상정한 것으로 볼 수 있으며, 또한 약사법 제5장 제2절에서 "수출"이라는 용어를 사용하고 있으면서도 제35조 제1항 에서는 "판매"와 구별하여 따로 "수출"이라는 용어를 사용하고 있지 아니하고, 약사법 제35조 제1항 의 규정취지가 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품 판매를 허용하는 데 있다고 해석되며, 약사법 제35조 제1항 의 '판매'에 외국으로의 '수출'을 포함하는 것으로 해석한다면, 의약품제조업자도 약국개설자가 아니면 의약품을 외국으로 수출하지 못한다는 부당한 결론에 이르게 되는바, 이와 같은 약사법의 관련 규정 내용이나 그 해석에 비추어 보면, 약사법 제35조 제1항 은 "국민"보건에 영향을 미치는 국내에서는 "판매"만을 규율하는 규정으로서 그 '판매'에는 외국으로 '수출'하는 행위까지 포함한다고 보기는 어렵다.

다.그렇다면 의약품의 수출행위가 약사법 제35조 제1항 의 "판매"에 해당함을 전제로 한 피고인들에 대한 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이를 간과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 다음 비료관리법위반죄 등과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으니, 피고인 1의 원심 판시 제1죄 부분을 제외한 나머지 부분은 전부 파기하지 않을 수 없다.

라.나아가 검사는 당심에 이르러 피고인 1의 사료관리법위반의 점에 관한 공소사실을 아래와 같이 변경하고, 적용법조 중 " 사료관리법 제9조 제1항 "을 " 구 사료관리법 제9조 제2항 "으로 고치는 내용으로 공소장변경허가 신청을 하여, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 달라졌으므로, 피고인 1에 대한 원심판결 제1죄 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결 론

그러므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제1항을 "피고인 1은, 단미사료의 제조업을 영위하고자 하는 자는 당국에 등록을 하여야 함에도 불구하고 이를 등록하지 아니하고, 1998. 8. 26. 서울 강동구 명일동 소재 현대아파트 앞길에서 H 주식회사 부장인 공소외 I에게 자신이 제조한 J 1ℓ짜리 200병 시가 금 400만 원 상당을 단미사료로 판매하고,"로 고치고, 원심 판시 범죄사실 제2의 나항 부분을 삭제하는 외에는 원심 판시와 같으므로, 같은 법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 사료관리법(1999. 3. 31. 법률 제5946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제31조 제4호 , 제9조 제2항 (피고인 1, 피고인 3 주식회사의 판시 무등록 사료 제조 판매의 점, 피고인 3 주식회사에 대하여는 구 사료관리법 제33조 추가, 피고인 3 주식회사에 대하여 벌금형 선택), 구 비료관리법(1999. 3. 31. 법률 제5947호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제27조 제3호 , 제12조 제1항 , 형법 제30 (피고인들의 판시 무신고 비료 판매의 점, 피고인 3 주식회사에 대하여는 구 비료관리법 제29조 추가, 피고인 1, 2에 대하여 각 벌금형 선택)

1. 경합범 처리(피고인 1)

형법 제37조 후단 , 제39조 제1항 (판결이 확정된 판시 첫머리의 약사법위반죄와 판시 사료관리법위반죄 상호간, 판시 사료관리법위반죄에 대하여 따로 형을 정함)

1. 경합범 가중(피고인 3 주식회사)

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 판시 비료관리법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장 유치(피고인 1, 2)

형법 제70조 , 제69조 제2항 )

1. 미결구금일수 산입(피고인 1)

형법 제57조

무죄부분

피고인들의 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 앞에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고한다.