원심판결

중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 분할 전 경기 여주군 K, L, M, 분할 전 N 중 1/2 지분, 분할 전 O, P, Q의 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 토지대장과 임야대장에 소유자가 H, 국가 또는 T 등으로 기재되어 있다가 피고에게 이전등록 되었으나, 그 토지대장과 임야대장은 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 시행 당시에 소관 관청이 아무런 법적 근거 없이 복구한 것이어서 권리추정력을 인정할 수 없으므로 이 사건 토지는 ‘소유자 미복구부동산’으로서 일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법이나 임야 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권보존등기를 할 수 없는 것임에도, 피고가 위 각 특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 하였으므로 그 보존등기는 무효이고, 피고가 이 사건 토지를 H으로부터 증여받았다고 인정할 증거가 부족하여 피고 명의의 위 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수도 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가.

원고들이 피고에 대하여 피고 명의로 이루어진 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고들에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장입증하여야 하며, 만일 원고들에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다

(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 등 참조)....