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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의 부에 환송한다.
이유
1. 상고 이유를 판단한다.
피고인이 이 사건 범행 당시 심신 상실의 상태에 있었다는 취지의 상고 이유 주장은 피고인이 원심에서 항소 이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로이 주장하는 것으로서 적법한 상고 이유가 되지 못한다.
2. 직권으로 판단한다.
가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2014. 12. 30. 법률 제 12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭력행위 처벌법’ 이라 한다) 은 제 3조 제 1 항에서 “ 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제 2조 제 1 항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제 2조 제 1 항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
”라고 규정하고, 제 2조 제 1 항 제 3호에서 형법 제 257조 제 1 항( 상해), 형법 제 257조 제 2 항( 존속 상해) 의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기 징역에 처하도록 규정하였다.
그런 데 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제 3조 제 1 항이 삭제되고, 이에 따른 처벌의 공백을 방지하기 위하여 같은 날 법률 제 13719호로 개정 시행된 형법에 제 258조의 2( 특수 상해) 가 신설되어 그 제 1 항에서 “ 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제 257조 제 1 항 또는 제 2 항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
”라고 규정하였다.
이와 같이 형법 제 257조 제 1 항의 가중적 구성 요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항을 삭제하는 대신에 같은 취지의 구성 요건을 형법 제 258조의 2 제 1 항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성 요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을...