원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의...

항소이유의 요지

사실오인 피고인은 피해자 C과 2009. 2. 27. 경매신청 취하 등에 관한 합의를 할 당시 이 사건 건물(E빌딩)에 관한 주식회사 G 명의의 선순위 처분금지가처분등기의 존재 등에 관하여 기망한 사실이 없고, 피해자도 이 사건 건물에 관한 등기부등본을 열람하여 위 가처분등기가 마쳐진 사실을 알고 있었으며, 나아가 피고인은 당시 담보 목적물인 이 사건 건물의 감정가가 100억 원을 상회하므로 이를 담보목적물로 삼아 대출을 받으면 피해자에게 변제할 자력이 충분하다고 생각했으므로 편취의 범의가 없었음에도, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심의 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 주장에 관하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건의 경위는 다음과 같다.

① 피해자는 이 사건 건물에 관하여 2008. 10. 7. 강제경매개시결정을 받았고, 그 후 2008. 10. 15. 이 사건 건물에 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 G 명의의 처분금지가처분등기(이하 ‘이 사건 가처분등기’라 한다)가 마쳐졌다.

② 피고인은 2009. 2. 27. 피해자와 다음과 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하고, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 피해자 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 214,000,000원)를 마쳐주었으며, 피해자의 위 강제경매신청을...