가. 양도담보의 채무자가 양도담보권자에 대하여 민법 제360조 단서에 따른피담보채권의 제한을 주장할 수 있는지 여부(소극)

나. 상계의 경우 수동채권의 원본 및 지연손해금의 소멸순서

다. 각 자동채권이 상계적상에 이르기까지 수동채권에 대하여 아무런 지연손해금을 붙이지 아니한 채 상계충당을 한 원심판결을 상계 내지 지연손해금에 관한 법리오해로 파기한 사례

가. 저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 민법 제360조 가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제3자에 대한 관계에서의 제한이며 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니고, 민법 제360조 가 양도담보의 경우에 준용된다고 하여도 마찬가지로 해석하여야 할 것인 만큼, 양도담보의 채무자가 양도담보권자에 대하여 민법 제360조 에 따른 피담보채권의 제한을 주장할 수는 없는 것이다.

나. 상계의 경우 상계적상시까지의 수동채권의 원본 및 지연손해금에 대하여 상계충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 자동채권과 대등액에서 소멸한다.

다. 각 자동채권이 상계적상에 이르기까지 수동채권에 대하여 아무런 지연손해금을 붙이지 아니한 채 상계충당을 한 원심판결을 상계 내지 지연손해금에 관한 법리오해로 파기한 사례.

가. 민법 제360조 , 제372조[양도담보] 나.다. 민법 제499조(제479조) 나. 민법 제493조

가. 대법원 1972.5.23. 선고 72다485,486 판결(집20②민73)

원고 소송대리인 변호사 박창래 외 1인

피고 소송대리인 변호사 이정우 외 3인

서울고등법원 1990.8.31. 선고 89나10076 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

(1) 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 민법 제360조 가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제3자에 대한 관계에서의 제한이며 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니다 .

위 민법 제360조 가 양도담보의 경우에 준용된다고 하여도 마찬가지로 해석하여야 할 것인 만큼, 이 사건에 있어 채무자인 원고가 양도담보권자인 피고에 대하여 민법 제360조 에 따른 피담보채권의 제한을 주장할 수는 없는 것이다 . 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여,

상계의 자동채권으로서 대여금 180,000,000원 및 이에 대한 1979.12.17.부터 1989.1.10.까지 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 피고의 주장에는 원심이 정당하게 판시하고 있는 바와 같이 최소한 위 대여금 180,000,000원 및 이에 대한 지급약정일인 1980.7.20. 이후 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급과 위 대여금과 관련하여 원고가 피고에게 지급을 약정한 금 100,000,000원 및 이에 대한 지급약정일인 1980.6.20.이후의 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급청구가 포함되어 있다고 볼 수 있는 것이다. 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같이 변론주의에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.

제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여, 원고는 부천시로 부터 1979.10.12. 낙찰받은 부천시 제4토지구획정리사업지구 16부럭 1로뜨 체비지 2,797평 2홉(이하 이 사건 토지라고 함)에 관하여, 원고가 피고로부터 매수한 위 사업지구 46부럭 토지 1,964평 7홉(이하 46부럭 토지라고만 한다)의 잔대금 360,940,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지의 체비지대장상 소유명의를 피고에게 이전하고 원고가 1981.5.15.까지 위 잔대금지급 채무를 이행하지 아니할 때에는 피고가 이 사건 토지를 임의 처분할 수 있다고 약정하였는바 원고가 위 잔대금 지급채무를 이행하지 아니하자 피고는 1985.7.4. 이 사건 토지를 소외 예원실업(주)에게 금 1,530,000,000원에 매도한 사실, 그 후 원고가 1986.2.3. 이 사건 토지의 청산금채권 중 일부 청구라고 하면서 피고를 상대로 금 400,000,000원의 지급청구소송을 제기하자 위 소송계속 중 원·피고는 1986.4.28. 약정(을 제6호증)을 맺어, 원고가 위 청산금 지급청구소송을 취하하고 향후 그 청구권을 포기하는 대신 피고는 원고가 경영하던 소외 아일실업(주) 소속 부천시 ○○쇼핑센타의 추가대지구입자금 등으로 필요한 금 1,000,000,000원을 은행으로부터 융자받기 위한 담보물을 제공하며, 피고는 금 290,000,000원을 원고에게 대여하고, 원고는 피고의 채권을 위한 담보로서 위 ○○쇼핑의 토지 및 건물에 관하여 피고 명의의 근저당권 설정등기를 경료하여 주며, 원고가 위와 같이 융자받은 돈으로 매입한 위 ○○쇼핑의 대지에 대하여는 피고 명의의 가등기를 경료하고, 원고가 위 아일실업(주)의 공동투자자인 소외인으로부터 그 소유의 아일실업 주식 53% 중 33%를 금 525,000,000원에 매수함에 있어 주식매수잔대금 225,000,000원을 피고가 지급보증하며 원고 및 소외인은 피고의 주식잔대금 지급에 따른 구상권의 확보를 위하여 소외인의 주식 33% 및 원고의 주식 20%에 관하여 피고에게 주식양도계약서 및 명의개서신청서를 작성 교부하고, 피고가 위 담보의 제공을 하지 아니할 때에는 피고는 위 금 290,000,000원의 대여금채권을 포기하기로 하는 등의 약정을 체결한 사실, 위 약정에 따라 원고는 위 청산금지급청구소송을 취하하고 위 ○○쇼핑의 토지 및 건물에 관하여 피고 명의의 금 940,000,000원의 근저당권 설정등기를 경료하였으며, 피고는 원고에게 위 금290,000,000원을 대여하였으나, 위와 같이 피고명의의 근저당권이 설정된 사실을 안 ○○쇼핑의 임차인들이 원고에게 항의를 하자 원고는 피고에게 위 근저당권의 말소를 요구하고 피고는 이에 응하여 1986.7.24. 이를 말소한 사실 및 그 후 원고가 1986.10.6. 및 동년 10.14. 2차례에 걸쳐 피고가 제공하기로 한 담보물의 제공을 요구하였으나 피고는 위와 같이 말소된 피고명의의 근저당권설정등기가 다시 경료되기 전에는 원고의 담보제공 요구에 응할 수 없다 하여 이를 거절한 사실 등을 인정한 후, 피고가 담보제공을 하지 아니한 이상 약정한 바에 따라 피고의 원고에 대한 위 금 290,000,000원의 대여금채권은 포기된 것이라는 원고의 주장에 대하여, 위와 같이 원고가 자신의 담보제공의무를 이행하지 아니한 채 피고에게만 담보의 제공을 요구함으로써 피고가 이를 거절하게 된 것이라면 이로써 피고의 원고에 대한 위 대여금채권이 소멸되었다고 할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 법률행위 해석의 오류, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

제4점 및 제5점에 대하여,

기록에 의하면 피고 소송대리인은 1988.10.25. 이 사건 제1심 제25차 변론기일에서 동월 24.자 준비서면을 진술함으로써 피고가 1986.4.28. 지급보증한 원고의 소외인에 대한 주식대금지급채무 금 225,000,000원에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 하였으며, 위 주채무의 이행기는 1986.11.28.로서 이미 도과하였을 뿐만 아니라, 피고가 위 소외인으로부터 위 보증채무에 관하여 강제집행을 당하고 있는 터이므로 피고의 위 사전구상권을 자동채권으로 한 상계는 정당하다고 할 것이다.

그러나 위 상계의 의사표시에 의하여 소멸되는 피고의 구상채권의 범위는 위 금 225,000,000원에 한 한다고 할 것이고 그 후 피고가 보증채무의 이행으로 그 범위 내에서 1989.10.16. 위 소외인에게 금 350,000,000원을 지급한 이상 상계로 이미 소멸한 위 금원을 제외한 나머지 금 125,000,000원에 대하여 새로이 구상권을 취득하였다고 할 것이므로 이 사건 제1심 법정에서의 상계의 의사표시로 인하여 피고의 구상채권이 모두 소멸하였다는 상고이유 제4점은 이유 없다고 할 것이다.

한편 원심은 피고의 상계항변을 인용하면서 수동채권인 원고의 청산금채권은 1985.7.4. 발생한 금 1,094,350,365원이고, 피고의 자동채권은 (1) 1980.6.20. 및 동년 7 20. 발생한 각 금 100,000,000원 및 금 180,000,000원과 각 이에 대한 상계적상시인 위 1985. 7. 4.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 69,835,615원, (2) 1986.4.29. 발생한 금 290,000,000원, (3) 1986.6.28. 발생한 금 150,000,000원, (4) 1989.10.16. 발생한 금 350,000,000원이라고 하면서 위 소동채권과 자동채권은 순차적으로 대등액에서 상계되어 원고의 위 채권은 모두 소멸되었다고 판시하였다.

살피건대, 우선 원심이 위에서 본 바와 같이 이 사건 제1심 법정에서의 피고 소송대리인의 상계의 의사표시에 의하여 위 금 350,000,000원의 채권 중 금 225,000,000원은 이미 상계 소멸되었음을 간과한 채 위와 같이 상계충당하였음은 잘못이라고 할 것이고, 나아가 기록에 의하면 원고는 청구취지로서 이 사건 토지의 청산금 중 금 800,000,000원과 이에 대한 청산일인 1985.7.4. 이후의 지연손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하고, 상계는 상계적상시까지의 수동채권의 원본 및 지연손해금에 대하여 상계충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 자동채권과 대등액에서 소멸한다고 할 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 위 각 자동채권이 상계적상에 이르기까지 수동채권인 원고의 청산금채권에 대하여 아무런 지연손해금을 붙이지 아니하였음은 잘못이라 할 것이다 . 원심의 이 부분 잘못은 결국 상계에 관한 법리 내지 지연손해금에 관한 법리를 오해한 때문이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(2) 피고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 판단한다.

제1점 내지 제5점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 위 원고의 상고이유 제3점에 대한 판단에서 설시하고 있는 것 이외에 거시의 증거에 의하여, 원·피고는 1986.7.23. 약정(을 제8호증의 1, 2)으로 동년 4.28.자 약정을 수정하여 피고가 은행융자를 위하여 원고에게 담보를 제공하는 기간은 1986.10.23.까지로 하며, 그 기간도과시에는 담보제공이 취소되고, 원고는 청산금청구소송을 제기하지 않기로 하되, 피고가 담보제공을 거부하는 때에는 원고가 다시 청산금청구소송을 제기할 수 있고, 원고가 피고 제공의 담보로 은행대출을 받은 후 6개월 이내에 대출금을 완제하지 못하여 피고 소유의 담보물에 대한 담보권을 소멸시키지 못하는 때에는 피고가 담보로 취득한 소외인 소유의 주식 33,000주와 원고 소유 주식 20,000주 및 나머지 원고 소유 주식 17,000주까지 모두 피고가 취득하는 것으로 하여 원고의 ○○쇼핑에 관한 모든 권리를 완전히 피고에게 귀속시키기로 하되, 피고는 위 담보로 취득한 주식을 1986.11.28.까지는 타에 처분하거나 담보목적 이외에 권리를 행사하지 못한다고 약정한 사실을 인정한 후, 원고와 피고가 1986.4.28. 또는 같은 해 7.23. 합의를 한 내용의 요지는, 원고가 소외인의 투자금을 상환하고 위 ○○쇼핑 건물의 부지를 매입하는 자금을 은행에서 융자를 받는 데 필요한 담보를 피고로부터 재공받음과 동시에 원고의 위 주식인수대금 지급채무를 피고가 연대하여 보증함으로써, 원고가 위 아일실업의 경영권을 다시 확보함은 물론, 위 아일실업의 중요재산인 ○○쇼핑 건물의 부지까지 매입하여 위 회사의 내실을 기하는 대신, 피고에 대하여 계속중인 위 청산금청구소송을 취하하고, 피고와의 위 합의가 성실히 이행되는 경우에는 더 이상 위 청산금청구를 하지 않기로 약정한 것이라고 판시하고, 사실관계가 위와 같다면, 원·피고 사이의 위 청산금청구채권의 포기에 관한 약정은 피고의 담보제공 거절로 인하여 그 효력을 상실하였다고 인정함이 상당하다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정과 판단도 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 원.피고간의 1986.4.28.자 약정(을 제6호증), 같은해 7.23.자 추가약정(을 제8호증의 2)의 작성경위나 내용을 오해한 위법, 계약해석의 법리를 그르친 위법, 위 각 약정이 공서양속에 위배하여 무효임에도 이를 간과한 위법, 위 각 약정의 이행이 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙에 위배되는 것인데도 이와 달리 판단함으로써 그 법리를 오해한 위법, 위와 같은 피고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법, 쌍무계약의 법리 내지 동시이행의 법리를 오해한 위법, 이유모순, 이유불비의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

제6점에 대하여,

원·피고간의 1981.3.5. 약정(갑 제2호증)의 내용은 이 사건 토지를 피고에게 양도담보로 제공한다는 취지이고 이는 위 1986.4.28.자 약정(을 제6호증)에 의하여 확인되었으며, 논지가 주장하는 바와 같이 1981.5.15.까지 원고가 46부럭 토지의 잔대금을 지급하지 못하는 경우 이 사건 토지는 피고의 소유로, 46부럭 토지는 원고의 소유로 확정함을 내용으로 하고 있는 것이 아니다. 원고가 위 피고의 주장을 인정한 바도 없다. 논지는 이유 없다.

제7점에 대하여,

원고의 상고이유 제4점 및 제5점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 제1심 법정에서의 피고 소송대리인의 상계의 의사표시에 의하여 피고의 자동채권인 위 금 350,000,000원의 채권 중 금 225,000,000원은 이미 상계 소멸되었다고 할 것이므로 원심이 이를 간과한 채 위 금 350,000,000원 전액이 1989.10.16. 상계적상에 이른 것이라고 판단하였음은 상계에 있어 자동채권 발생의 법리 등을 오해한 잘못을 저지른 것이라고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(3) 원고의 상고이유 제4점 및 제5점과 피고의 상고이유 제7점에 대한 판단에서 보는 바와 같이 원고와 피고의 상고는 일부 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.