1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심판결 2쪽 16행 “1991. 6. 28.”을 “1988. 2. 26.”로 고치고 피고가 이 법원에서 추가한 주장에 대하여 아래 '2. 추가판단'을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다

[제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 피고가 이 법원에서 제출한 을 5, 6호증(가지번호 포함)을 보태어 보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다]. 2. 추가판단

가. 주장 요지 이 사건 토지에는 1990. 6. 28. 지상권자를 주식회사 C으로 하는 1순위 지상권이 설정되었는데(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다), 위 지상권과 그 이후에 설정된 근저당권은 모두 1998. 11. 27. 임의경매로 인하여 말소되었다.

그런데 지상권은 후순위 근저당권에 기한 임의경매에서는 말소될 수 없음에도, 이 사건 지상권은 그보다 후순위인 근저당권에 기한 임의경매로 인한 낙찰을 이유로 직권 말소되었으므로, 이 사건 지상권 말소등기는 등기부의 기재 자체로 불실함이 명백한 경우로서 등기의 추정력이 복멸된다.

따라서 이 사건 지상권 말소등기는 무효의 등기로서 이 사건 지상권은 여전히 유효하고, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 이전받으며 이 사건 지상권을 같이 이전받았으므로 이 사건 토지를 점유할 권원이 있다.

나. 판단 1) 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 및 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것 제608조, 제661조 등의 규정을 고려하면, 지상권이 경락에 의하여 소멸되는 근저당권 등보다 앞선 경우 지상권자는 경락인에 대항할 수 있으므로 위 지상권은 말소촉탁의 대상이 되지는 않으나, 지상권이 근저당권의...