원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정창남)

피고 (소송대리인 법무법인 시중 담당변호사 전완수 외 2인)

2014. 6. 19.

전주지방법원 군산지원 2013. 10. 10. 선고 2012가단16730 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

피고는 원고들에게 1,818,300원 및 이에 대하여 2012. 10. 31.부터 2014. 10. 2.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 85%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고들에게 12,569,700원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

1. 기초사실

가. 원고들은 2006.경 익산시 (주소 1 생략) 지상에 5층의 근린생활시설 건물을 신축한 후 위 건물에 인접한 익산시 (주소 2 생략) 지상에 또 다시 건물을 신축하여 위 5층의 근린생활시설 건물과 연결하는 방식으로 증축을 하기로 계획하였다(이하 위 익산시 (주소 1 생략) 지상 건물과 (주소 2 생략) 지상 건물을 합하여 ‘이 사건 건물’이라고 한다).

나. 원고들은 2006. 5.경 건축사인 피고와 사이에, 위와 같은 내용의 건물의 신축 및 증축공사에 대한 설계 및 감리계약을 체결하였다.

다. 이에 따라 피고는 이 사건 건물의 설계도를 작성하였고, 한편 덕원건설 주식회사(이하 ‘덕원건설’이라고 한다)가 이 사건 건물의 시공자로서 2006. 7.경부터 2008. 5.경까지 그 건물의 신축 및 증축공사를 진행하였다.

라. 피고는 감리계약에 따라 2007. 8. 23. 기초공사 철근배근 완료 항목과 관련한 공사감리 중간보고서에 적합 의견을 제출하였고, 2007. 10. 25. 지붕슬래브배근 완료 항목과 관련한 공사감리 중간보고서에 적합 의견을 제출하였으며, 2008. 5. 21. 공사 완료와 관련한 감리보고서에 적합 의견을 제출하였다.

마. 원고들은 2006. 11. 23. 익산시 (주소 1 생략) 지상 건물에 대하여 설계자 및 공사감리자를 모두 피고로 하여 사용승인을 받았고, 2008. 5.경 증축부분에 대하여도 같은 방법으로 사용승인을 받았다.

바. 원고들은 2009. 7. 12.경 이 사건 건물의 임차인인 소외 1로부터 하자보수를 요구받고, 시공자인 덕원건설과 하자보수보증자인 건설공제조합을 상대로 옹벽 부분, 물홈통, 계단, 비상계단 소방벨 및 노출된 전선관 정리, 5층 기계실 천장 전등 정리, 비상계단 전기관 공사, 분뇨하수관, 물탱크 공사, 소방엔진펌프, 스테인리스를 청동구리로 교체하여야 하는 등의 하자가 있다고 주장하며 이를 보수하여 줄 것을 요청하였으나, 덕원건설은 보수공사를 하거나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 하지 않았고, 건설공제조합은 소방엔진펌프와 관련한 부분에 대하여는 하자보수보증책임을 인정하였으나, 분뇨하수관이 설계도면과 다르게 시공되어 오배수가 막히고 역류하는 부분, 물탱크 및 급수시스템상 문제되는 부분에 대하여는 사용승인 전에 발생한 하자임을 이유로 하자보수 이행을 거절하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2 내지 7호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 12호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

1) 피고는 원고들과 계약을 체결한 설계 및 감리자로서, 원고의 의사, 건물의 용도, 안정성 등을 고려하여 이 사건 건물을 설계할 의무가 있고, 시공자가 설계도서 및 시방서대로 시공하는지 여부를 확인하여 설계도면대로 공사가 진행되지 아니하는 경우 등에는 시공자에게 이를 시정하도록 요청하고 건축주에게 이를 통지할 감리자로서의 의무가 있다.

2) 피고는 위와 같은 주의의무를 게을리 하여 건물의 상황에 맞지 않게 물탱크의 용량 및 급수배관의 설계를 잘못하여 증축한 건물 부분에 급수가 되지 않게 하였고, 이 사건 건물이 설계도면대로 시공되었는지 여부, 건축물의 사용에 지장이 없는지 여부 등에 대한 검토를 소홀히 하는 등 감리업무를 부실하게 하여, 증축 건물 옥상에 설치된 물탱크에 급수가 되지 않는 기능상 하자가 존재함에도 이를 제대로 밝혀내지 못하였으며, 시공자가 두께 및 직경 등이 설계도면과 다른 자재를 이용하여 시공하였음에도 이를 발견하지 못하였다.

3) 이 사건 건물에는 아래 나.의 1)항에서 보는 바와 같은 설계상, 시공상 하자가 존재하는데, 위와 같은 하자가 발생한 것은 시공자가 설계도를 따르지 않고 오(오)시공하거나 미시공한 잘못과 피고가 이 사건 건물의 공사에 대한 감리업무를 불성실하게 한 잘못 및 일부 피고의 설계상 하자가 경합한 것이기 때문이므로, 피고는 원고들에게 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 하자를 보수하는 데 소요되는 하자보수비 상당인 12,569,700원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4) 만일 피고가 감리자로서 주의의무를 게을리 하지 아니하여 시공자인 덕원건설의 부실시공행위를 인지하여 이를 원고에게 알려주었다면, 원고는 이 사건 건물이 완공되어 덕원건설에게 공사비를 지급할 당시 부실하게 시공된 부분에 대한 공사비를 공제하거나 하자보수 완료시까지 공사비 지급을 유보함으로써 손해를 회복할 수 있었을 것이나, 그렇지 아니하여 감리자인 피고의 부실한 감리결과에 따라 이루어진 사용승인을 믿고 덕원건설에게 공사비를 전액 지급하였고, 이후 덕원건설이 부도가 나는 바람에 그 손해를 회복할 수 없게 되었다.

나. 판단

1) 이 사건 건물에 하자가 있는지 여부

제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 아래와 같은 하자가 존재하는 사실을 인정할 수 있다.

2) 피고의 손해배상책임의 존부

가) 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 당해 공사가 설계도서 기타 관계 서류의 내용에 따라 적합하게 시공되는지, 시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부를 확인하는 이외에도, 설계도서가 당해 지형 등에 적합한지를 검토하고, 시공계획이 재해의 예방, 시공상의 안전관리를 위하여 문제가 없는지 여부를 검토, 확인하여 설계변경 등의 필요 여부를 판단한 다음, 만약 그 위반사항이나 문제점을 발견한 때에는 지체 없이 시공자 및 발주자에게 이를 시정하도록 통지함으로써, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하고, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하여야 할 책임과 의무가 있다( 대법원 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결 등 참조).

나) 먼저 원고들이 주장하는 하자 중 순번 1, 3에 관하여 본다.

이 부분 순번 1 하자는 건축물 배면에 시공된 옹벽에서 누수가 발생하고 인접한 땅이 원고들의 땅보다 높아 우천시 빗물이 흘러들어오는 시공상 하자이고, 순번 3 하자는 기존 건물과 증축 건물의 연결 부분 사이에 누수가 발생하는 시공상 하자이다.

그러나 이 사건 건물에 순번 1, 3 하자가 발생하였다는 사실만으로 바로 그 하자가 피고의 의무 위반에서 비롯되었다거나 피고의 의무 위반이 그 하자 발생에 기여하였다고 볼 수는 없는데, 원고들은, 피고로서는 시공자가 설계도서 및 시방서대로 시공하는지 여부를 확인하여 설계도면대로 공사가 진행되지 아니하는 경우 등에는 이를 시공자에게 시정하도록 요청하고 건축주에게 통지할 의무가 있다고 주장할 뿐, 시공자가 무엇을 어떻게 잘못 시공하였는지, 그럼에도 피고가 감리계약상 무슨 의무를 어떻게 위반하였는지에 관한 구체적인 주장, 입증이 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 다음으로 원고들이 주장하는 하자 중 순번 4, 5에 관하여 본다.

(1) 이 부분 순번 4 하자는 기존 건물 비상계단실의 전선관이 마감처리되지 않은 채 노출되어 있는 미시공 하자이나, 설계도면상으로는 그 전선관 마감에 관하여 표시가 되어 있지 아니하고 원고들과 시공자 사이에 목재 등으로 마감처리하기로 약정한 것이어서, 감리자인 피고로서는 설계도면에 표시되어 있지 아니한 위 미시공 하자를 알기 어려웠을 것으로 보이므로, 이 부분 하자와 관련한 피고의 의무 위반이 있다고 보기 어렵다.

(2) 순번 5 하자는 옥탑층 물탱크실 내부에 백열등이 설치되지 않은 미시공 하자이다. 이는 시공자인 덕원건설의 도급계약상 채무불이행에 따른 것이므로, 덕원건설은 원고들에게 그 하자를 보수하거나 그 하자보수에 갈음한 손해배상을 할 의무가 있고, 감리자인 피고로서도 그와 같은 미시공 하자를 발견하여 이를 시공자인 덕원건설 및 발주자인 원고들에게 시정하도록 통지할 의무가 있다고 할 것이다.

그런데 설령 피고가 그와 같은 통지를 하지 않았다고 하더라도, 원고들이 덕원건설 외에 피고에 대하여 그 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 묻기 위해서는, 만일 피고가 덕원건설 및 원고들에게 그와 같은 통지를 하였다면 위와 같은 미시공 하자가 시정되어 시공되었을 것임에도 그러하지 아니하여 위 미시공 하자가 그대로 존속한 것이라고 인정할 수 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그리고 통상의 경우 미시공 하자가 존재한다고 하더라도 그 손해는 건축주가 시공자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 등을 함으로써 회복될 수 있을 것으로 보이고, 다만, 시공자가 파산 등으로 자력이 없게 되어 건축주가 그 손해를 회복할 수 없는 경우로서, 만일 감리자가 그와 같은 통지를 하였더라면 건축주가 시공자의 공사대금채권과의 상계 등을 통하여 그 손해를 회복할 수 있었는데 감리자가 그러하지 아니하여 건축주가 그 손해를 회복할 수 없었던 때에는 그 손해를 회복하지 못하여 입은 건축주의 손해를 감리자가 배상할 책임이 있다고 볼 여지가 있으나, 이 사건의 경우 피고가 그와 같은 통지를 하지 아니하여 원고들이 그 손해를 회복할 수 없게 되었다고 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 결국 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 다음으로 원고들이 주장하는 하자 중 순번 2, 7에 관하여 본다.

이 부분 순번 2 하자는 건물 5층 옥상 바닥의 조인트 커버가 설계도면상 두께 0.8㎜의 동판으로 시공하도록 되어 있음에도 실제로는 두께 0.6㎜의 칼라강판으로 변경시공되어 있는 하자이고, 순번 7 하자도 건물 외부 오수관이 설계도면상 D150㎜ PVC관으로 시공하도록 되어 있음에도 실제로는 D100㎜ PVC관으로 변경시공되어 있는 하자이다. 이는 시공자인 덕원건설의 도급계약상 채무불이행에 따른 것이므로, 덕원건설은 원고들에게 그 하자를 보수하거나 그 하자보수에 갈음한 손해배상을 할 의무가 있고, 감리자인 피고로서도 그와 같은 변경시공 하자를 발견하여 이를 시공자인 덕원건설 및 발주자인 원고들에게 시정하도록 통지할 의무가 있다고 할 것이나, 이 사건 건물의 규모, 감리자인 피고의 지위 및 역할, 위 변경시공 내용 등에 비추어 감리자인 피고에게 그와 같은 변경시공 자체를 원천적으로 방지할 의무가 있다고 보기는 어렵다.

그런데 설령 피고가 그와 같은 통지를 하지 않았다고 하더라도, 원고들이 덕원건설 외에 피고에 대하여 그 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 묻기 위해서는, 만일 피고가 덕원건설 및 원고들에게 그와 같은 통지를 하였다면 위와 같은 변경시공 하자가 시정되어 보수되었을 임에도 그러하지 아니하여 위 변경시공 하자가 그대로 존속한 것이라고 인정할 수 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그리고 통상의 경우 변경시공 하자가 존재한다고 하더라도 그 손해는 건축주가 시공자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 등을 함으로써 회복될 수 있을 것으로 보이고, 다만, 시공자가 파산 등으로 자력이 없게 되어 건축주가 그 손해를 회복할 수 없는 경우로서, 만일 감리자가 그와 같은 통지를 하였더라면 건축주가 시공자의 공사대금채권과의 상계 등을 통하여 그 손해를 회복할 수 있었는데 감리자가 그러하지 아니하여 건축주가 그 손해를 회복할 수 없었던 때에는 그 손해를 회복하지 못하여 입은 건축주의 손해를 감리자가 배상할 책임이 있다고 볼 여지가 있으나, 이 사건의 경우 피고가 그와 같은 통지를 하지 아니하여 원고들이 그 손해를 회복할 수 없게 되었다고 인정할 만한 증거가 없다.

결국 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마) 마지막으로 원고들이 주장하는 하자 중 순번 8에 관하여 본다.

이 부분 하자는 설계과정에서 급수방식에 대한 검토가 충분히 이루어지지 않은 설계상의 잘못으로 인하여 물탱크로 물이 공급되지 않은 하자이다.

이는 피고가 설계자로서 의무를 다하지 아니하여 발생한 하자라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 그 하자를 보수하는 비용 상당의 손해 1,818,300원을 배상할 책임이 있다.

3) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, 감리자의 손해배상책임에 관하여는 도급계약에 관한 민법 제670조 가 적용되는데, 원고들은 이 사건 건물이 원고들에게 인도된 후 1년이 경과하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 건설공사의 감리는 그 업무의 속성상 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것이고, 따라서 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하므로( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조), 감리계약의 법적 성격을 도급계약으로 보는 것을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 또한, 손해배상액이 과다하므로 이를 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 아무런 근거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 소결론

그렇다면, 피고는 원고들에게 1,818,300원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2012. 10. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 10. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.