사건
2015도706 가.조세범처벌법위반
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계
산서교부 등)
피고인
A
상고인
피 고 인
변호인
변호사 AB(국선)
원심판결
대구고등법원 2014. 12. 23. 선고 2014노345, 653(병합) 판결
판결선고
2015. 3. 20.
주문
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 2,500,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고 한다) 제70조는 "벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다."고 규정하고 있었는데, 형법이 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되면서 "선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다."고 규정한 제70조 제2항이 신설되었다. 그리고 그 부칙 제1조는 개정된 형법을 공포한 날부터 시행한다고 규정하고, 제2조 제1 항은 "제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다."고 규정하고 있다.
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인에 대하여는 2014. 1. 9. 대구지방법원 2014고합19호로 F에 대한 2012년 1기 부가가치세 확정신고 당시 허위의 매출처별 세금계산서합계표 제출로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서 교부등)죄 등으로 공소가 제기되었고(이하 '이 사건 제1공소제기'라고 한다), 위 법원은 2014. 6. 13. 피고인에 대하여 징역. 2년을 선고하며 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서 교부등)에 대하여 벌금 8억 4,000만 원을 병과하였다.
나. 한편 피고인에 대하여는 2014. 9. 5. 같은 법원 2014고합471호로 에 대한 2012년 1기 부가가치세 확정신고 당시 허위의 매출처별 및 매입처별 세금계산서합계표 제출로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄로 공소가 제기되었고(이하 '이 사건 제2공소제기'라고 한다), 위 법원은 2014. 10, 31. 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하며 벌금 16억 1,000만 원을 병과하였다.다. 원심은 위 각 제1심판결에 대한 항소사건을 병합하여 판결하면서 이 사건 제1공 소제기 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부 등)의 점과 이 사건 제2공소제기 공소사실을 포괄일죄로 판단하고 2014. 12. 23. 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하며 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계 산서교부등)죄에 대하여 벌금 25억 원을 병과하였다.
라. 한편 원심은 위 벌금 25억 원에 대하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 500만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것을 명하였는데, 그 이유에서 노역장 유치에 관하여 개정된 형법 제70조를 적용하였다.
3. 포괄일죄에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로, 포괄일죄의 일부 범죄사실에 대한 공소제기 후에 누락된 공소사실을 추가·보충하는 공소장 변경이 있는 경우에 공소가 제기된 시점은 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).
한편 검사가 포괄일죄인 일부 범행을 먼저 기소하고 다시 나머지 범행을 추가로 기소하여 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 죄를 구성하는 것이 밝혀진 경우, 비록 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다. 하더라도 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가 기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것인바(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15356 판결 등 참조), 이러한 경우 검사의 추가기소는 실질적으로 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 공소장 변경에 해당한다고 보아야 한다.
앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 제2공소제기는 이 사건 제1공 소제기 당시 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 공소장 변경에 해당하고, 따라서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대한 공소제기일은 이 사건 제1공소제기일인 2014. 1. 9.로 보아야 한다.
그렇다면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여는 개정된 형법이 시행되기 전에 공소가 제기되었으므로 원심이 위 범행에 대하여 벌금을 병과하는 경우 노역장 유치에 관하여는 구 형법 제70조를 적용하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서 교부등)의 점에 대하여 벌금 25억 원을 병과하면서 노역장 유치에 관하여 개정된 형법 제70조를 적용하였다. 이러한 원심의 판단에는 노역장 유치에 관한 법령을 잘못 적용한 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.
제1심판결들은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였고, 피고인에 대한 각제1심판결 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 하므로 더 이상 유지될 수 없어 이를 각 파기한다.
범죄사실과 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호(판시 2012. 1. 27.경 허위의 매출처별 세금계산서 합계표 제출의 점, 징역형 선택), 포괄하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항(판시 영리의 목적으로 2012. 7. 25.경 각 허위의 매출처별, 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점, 벌금형 병과 )
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 형기 범위 내에서 가중]
1. 작량감경
1. 노역장 유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장대법관이인복
김용덕
주심대법관고영한
대법관김소영