2010누38914 난민인정불허처분취소

0000

소송대리인 변호사 김종철

법무부장관

소송대리인 정부법무공단 담당변호사 성승환

서울행정법원 2010. 10. 21. 선고 2009구합51742 판결

2011. 8. 10 .

2011. 9. 21 .

1. 피고가 한 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고가 2009. 5. 11. 원고에게 한 난민인정 불허처분을 취소한다 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고가 한 청구를 기각한다 .

1. 처분 경위

가. 원고는 1900. ○○. ○○. 케냐 ( Republic of Kenya ) 에서 출생한 루오 ( Luo ) 족이 나. 원고는 2006. 5. 17. 단기상용 ( C - 2 ) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후 2006. 5 .

24. 피고에게 난민인정 신청을 하였으나, 피고는 2009. 5. 11. 난민인정 신청을 기각하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) .

다. 원고가 이 사건 처분에 불복하여 2009. 5. 26. 이의신청하였으나, 피고는 2009 .

6. 22. 이의신청을 기각하였다. 원고는 2009. 12. 1. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다 .

【 인정근거 : 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 】

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고가 한 주장

피고는 원고에게 전화연락, 출석요구서 발송 등으로 이의신청 결정통지서를 송달하려고 하였으나 송달할 수 없었다. 피고는 출입국관리법 제91조 제2항에 따라 2009 .

7. 24. 부터 2009. 8. 7. 까지 2주간 동안 이의신청 결정통지서를 공시송달하였고, 그 공시송달은 2009. 8. 21. 효력이 발생하였다. 이 사건 소는 이의신청 결정통지서 송달 효력이 발생한 날부터 90일이 경과한 2009. 12. 1. 제기되었으므로 부적법하다 .

나. 판단

1 ) 출입국관리법 제91조 제1항, 제2항에 따르면, 문서 등의 송부는 직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때에는 공시송달의 방법에 의할 수 있다 .

여기서 ' 직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때 ' 는 송달할자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 등을 조사하였으나 , 그 주소 등을 알 수 없는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이러한 공시송달의 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달은 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는 2 ) 갑 제5호증, 을 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 아래 각 사실이 인정된다 .

① 원고는 2006. 5. 24. 난민인정 신청을 하면서, 그 신청서에 원고의 대한민국 내 주소를 ' ○○ 모텔 ' 로, 휴대전화번호를 ' OOO - OOOO - OOOO ' 로 적었다. 원고는 난민인정 신청을 한 후인 2006. 8. 16. 피고에게 체류지를 ' 서울 ○○구 ○○동 ○○ ' 로 변경신고 하였다 .

② 피고는 이 사건 처분일 후인 2009. 5. 18. 원고에 대한 등록외국인 기록표상에 원고가 연락두절이라는 취지를 적었으나, 원고는 2009. 5. 26. 피고에게 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였고, 이의신청서상에 대한민국 내 주소를 ' OO동 OO ' 로, 휴대전화번호를 ' ○○○ - □□□□ - △△△△ ' 로 적었다 .

③ 원고는 위 주소지에서 이 사건 소를 제기할 때까지 거주하고 있었고, 위 전화번호도 난민인정 신청을 한 후인 2007. 6. 20. 부터 계속 사용하고 있다 .

④ 원고는 대한민국에 입국한 후 8차례에 걸쳐 체류기간 연장허가를 받았고 , 2009. 11. 5. 에도 체류기간 연장허가를 받기 위하여 서울출입국관리소를 방문하였다가 , 그 날 이의신청 결정통지서를 직접 수령하였는데 이때에도 서울출입국관리소로부터 공시송달에 관한 말을 듣지 못하였다 .

⑤ 이의신청에 대한 결정통지서 ( 갑 제2호증 ) 상에는 원고의 대한민국 내 주소가' ○○ 모텔 ' 로 적혀 있다 .

3 ) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 이의신청서상에 적은 거주지로 이의신청 결정통지서를 송달하여야 하는데도 송달하지 않았을 뿐만 아니라, 설령, 그 거주지로 송달이 되지 않았을 경우에는 이의신청서상에 기재된 원고의 전화번호로 전화를 하여 원고의 소재지를 파악한 후 이의신청 결정통지서를 송달하여야 하는데도 원고를 소재 불명자로 처리하여 공시송달한 사실이 인정된다 ( 기록상 피고가 이의신청 결정통지서를 원고에게 송달한 흔적이 전혀 없다 ). 피고가 선량한 관리자의 주의를 다하였는데도 원고에게 이의신청 결정통지서를 직접 교부하거나 우송의 방법으로 송달할 수 없었다고 보기 어렵다. 피고가 한 공시송달은 그 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 것으로 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다 .

한편, 원고가 2009. 11. 5. 이의신청 결정통지서를 직접 수령하였고, 그로부터 90일 이내인 2009. 12. 1. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 이 사건 소는 제소기간 내에 제기된 것으로 적법하다. 피고가 한 본안 전 항변은 이유 없다 .

3. 본안에 대한 판단

가. 원고가 한 주장

원고는 케냐에서 원고와 같은 루오족인 남성과 결혼하였는데, 남편이 사망하자 루오족의 전통인 ' 아내상속 제도에 따라 남편의 형제 등이 원고에게 다른 남자와 성관계를 강요하는 것은 물론 직접 집에 찾아와 강간하려고 하였고, 원고가 이를 거부하자 폭행 · 협박을 하고, 집에 불을 지르기까지 하였다. 원고가 케냐로 돌아갈 경우 위와 같은 박해를 다시 받게 될 것이 명백하므로, 원고에게는 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다 .

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다. 인정사실

1 ) 케냐 루오족의 아내상속 제도가 ) 루오족은 케냐에서 키쿠유 ( Kikuyu ) 와 루히야 ( Luhya ) 족에 이어 세 번째로 많은 인종집단으로 케냐 인구의 약 12 % 를 차지한다 .

나 ) 루오족에게는 결혼한 젊은 여성은 배우자가 사망하면 배우자의 형제 등이 선택한 사람에게 상속되는 ' 아내상속 내지 성적정화 ' 전통이 있는데, 대부분의 루오족은 전통을 거부할 경우 치라 ( chira ) 라는 저주가 내리고, 결국 죽게 된다고 믿고 있다 .

다 ) 당초 아내상속 제도는 남편을 잃은 젊은 여성과 그 자녀들을 남편의 형제 등이 부양하기 위한 취지로 행하여 졌으나, 현재는 남편을 잃은 여성과 그 자녀들을 약탈하고 착취하는 수단으로 변질되었고, 남편의 형제들뿐만 아니라 그들이 지정하는 다른 남자와 성관계도 강요되고 있다. 또한, 아내상속 제도는 사망한 남편의 재산, 아내의 재산 등을 가져가는 수단으로 이용되기도 한다 .

라 ) 루오족은 다른 케냐의 부족에 비하여 에이즈 감염 비율이 높은데, 그러한 원인의 하나로 아내상속 제도가 꼽히고 있다. 2002년 출범한 키바키 ( Mawai Kibaki ) 정부나 비정부기구들이 루오족의 아내상속 제도 등 여성의 불평등을 해소하기 위한 노력을 하고 있으나, 그 개선 효과가 더디게 나타나고 있다 .

2 ) 원고가 면담 당시 한 진술 원고는 이 사건 난민신청을 한 2006. 5. 24. 이후 피고가 이 사건 처분을 할 때까지 2006. 6. 13. 피고 소속 직원만 단 1회 면담을 하였을 뿐이다. 면담 당시에는 통역인이 없었고, 면담 내용이 원고가 한 진술과 같이 적혔는지를 확인하는 절차를 보장받지 못했다. 면담 당시 원고가 한 진술 요지는 다음과 같다 .

① 원고는 나이로비 ( Nairobi ) 에 있는 Valley College에서 경영학을 전공하였고 , 대한민국에 입국하기 전 컨설턴트로 일하였다 .

② 원고는 1985년경 원고와 같은 루오족인 남편과 전통방식에 따라 결혼하였다 .

남편이 2004. 6. 6. 경 교통사고로 사망하자, 남편의 형제들은 장례를 치른 후부터 줄곧 루오족의 전통인 아내상속 제도에 따라 원고에게 다른 남성과 성관계를 갖고 재혼할 것을 강요하였고, 원고가 이를 거부하자 위협하였다 .

③ 남편의 형제들은 원고가 사망한 남편의 부동산권리증서나 트랙터 등의 재산에 접근하는 것을 막았고, 2005. 10. 경에는 집을 불태우기까지 하였다 .

④ 원고가 남편의 형제들을 피하여 인근 도시로 이사를 갔으나 형제들이 협박 편지를 보내거나 사람을 보내 계속 위협하였고, 아이를 다치게 하였다. 형제들이 보낸 사람은 원고를 죽이겠다는 말도 하였다 .

⑤ 원고는 2005. 4., 2005. 10., 2006. 1., 2006. 2. 경 등 4차례 정도 경찰 당국에 도움을 요청하기도 하였는데, 경찰 당국은 아무런 조치도 취하지 않았다. 원고는 2006 .

1. 경 여성 변호사 단체인 FIDA를 통하여 소송을 제기하였는데, 아직 재판이 열리지는 않았다 .

【 인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8호증의 1, 을 제5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 】

라. 판단

1 ) 출입국관리법 제2조 제2의2호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 ( 이하 ' 난민협약 ' 이라고 한다 ) 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없게나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 이 때 난민인정의 요건이 되는 ' 박해 ' 라 함은 ' 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위 ' 이고, 그러한 박해를 받을 ' 충분한 근거 있는 공포 ' 가 있다는 점은 난민인정 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신 청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치 · 사회 · 문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결 등 참조 ) .

2 ) 위 인정사실과 변론 과정에서 나타난 제반 사정에 비추어 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고에게는 특정 사회집단의 구성원 신분을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있고, 케냐 정부로부터 보호를 받을 수 없는 상태에 있어 난민인정 요건을 갖추었다고 보는 것이 옳다 .

① 원고는 대한민국에 입국한 후 일주일 만에 난민인정 신청을 하였다 .

② 의사에 반하는 성관계와 결혼을 강요하는 것은 인간이라면 누구나 갖는 성적 자기결정권을 박탈하는 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해에 해당한다. 원고가 루오족의 아내상속 제도로 인하여 사망한 남편의 형제들로부터 의사에 반하여 성관계와 혼인을 강요받고 있는 상황은 원고가 인간으로서의 본질적 존엄성을 침해받고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다 .

피고는 이에 대하여, 원고가 케냐에 제기한 소송도 가사소송이 아닌 생계비, 부양비 ( Maintenance ) 에 관한 소송에 불과하므로, 아내상속 제도로 인한 공포의 근거가 되지 못한다는 취지로 주장한다 .

큰 을 이 제9호증의 기재에 의하면, 원고는 2006년 무렵 여성들을 돕기 위한 비영리 , 민간 여성 변호사 단체인 FIDA의 도움을 받아 사망한 남편의 형제들을 상대로 소송을 제기하였고, 그 소송의 사건명이 ' Maintenance ' 인 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 대로 아내상속 제도는 남편의 사망에 따라 원하지 않는 결혼을 하게 하는 측면 외에 남편이 소유한 재산을 뺏는 수단으로도 이용되고 있고, 케냐 정부가 아내상속 제도를 없애기 위하여 노력하고 있는데도 여전히 제도가 잔존하는 상황에서 케냐 법제도에 다른 형태의 소송, 예를 들면 ' 원하지 않는 결혼금지 가처분 등의 소송 ' 등 소송 유형이 있다고 보기 어렵고 ( 우리나라 법제에서도 상정하기 어려운 소송 형태이다 ), 아직 남편의 형제 등과 아내상속 제도에 따라 결혼하지 않은 원고가 제기할 수 있는 소송은 아내상속 제도에 대한 반대를 기초로 한 생계, 부양비 사건으로 보인다 .

오히려 원고가 FIDA를 통하여 2006년 무렵 사망한 남편의 형제들을 상대로 소송을 제기하였다는 사실은 원고가 2005년과 2006년에 경찰 당국에 보호를 요청하였으나, 그 효과를 보지 못하여, 결국 여성들을 돕기 위한 비영리, 민간 여성 변호사 단체를 통하여 소송을 제기하였다는 원고의 진술과 상당히 일치하여, 원고의 진술에 신빙성을 갖게 한다 .

③ 원고는 난민인정 신청 후 피고 소속 직원과 한 면담 때부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 남편의 형제들이 케냐 루오족의 아내상속 제도를 이유로 남편이 사망

한 후부터 줄곧 원고에게 다른 남자와의 성관계를 요구하며 재혼을 강요하고, 이에 응하지 않자 재산을 빼앗고, 원고와 그 자녀들을 계속하여 협박하고 위해를 가하였다는 점 등 당시의 상황과 경위 등을 상당히 구체적이고 설득력 있게 진술하고 있다. 피고는 이에 대하여, 노르웨이에 입국하게 된 경위, 난민인정 신청 당시를 기준으로 한 사망한 남편의 나이 등에 관한 진술이 일관되지 않는다고 주장하고 있으나, 그와 같은 불일치는 피고가 통역인 없이 원고에 대한 면담을 실시하였고, 그 면담 내용을 확인하는 절차도 보장하지 않았다는 점과 난민인정 신청 당시 원고의 불안한 지위 등에서 비롯된 것으로 보이고, 그 내용도 사소한 불일치에 불과하다 .

④ 원고가 경찰 당국에 몇 차례에 도움을 요청하였으나, 경찰 당국이 어떠한 조치도 취하지 않은 점, 케냐 정부나 비정부기구도 아내상속 제도의 문제점을 지적하며 개선의 노력을 하고 있기는 하나, 그 전통이 뿌리 깊이 박혀 있는 것으로 보이는 점 , 원고가 2006년 무렵 FIDA를 통하여 소송을 제기하였으나, 그 소송이 현재까지도 계속되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포를 가질 수 있다 .

⑤ 원고는 이 법원이 지정한 원고 본인신문 기일에 건강상 이유 등을 들어 출석하지 않았다. 원고가 난민신청을 한 2006. 5. 24. 이후 무려 3년가량이 지난 2009. 5 .

11. 이 사건 처분이 있었고, 그때까지 피고는 2006. 6. 13. 통역인 없이 면담을 한 외에는 원고에 대하여 아무런 조사를 하지 않았던 점, 원고는 그로 인하여 난민신청자로서의 불안한 지위에 장기간 놓여 있었던 점, 이 사건 처분에 대한 이의신청 결정통지서도 적법한 절차 없이 공시송달 절차로 송달되었고, 피고가 그 송달의 유효를 주장하였던 점, 피고는 이 사건 처분 후 제1심에서도 원고 본인신문을 신청하지 않다가 원고가 승소한 후 항소심에서 본인신문을 신청하였는데 원고는 제1심에서 승소하였는데도 처분 후 5년이 지난 시점까지 자신의 지위가 불안한 데 대하여 심한 불안을 느끼고 있는 점 및 원고의 현재 건강상태를 고려하면 ( 갑 제9, 10호증 ), 원고가 본인신문 기일에 출석하지 아니한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것이다 ( 민사소송법 제369조 참조 ) .

⑥ 피고는 호주에서 케냐 루오족 여성이 한 난민신청을 기각한 유사 사례가 있었으므로 이 사건 처분도 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 주장하는 사례는 해당 여성의 자매가 사망하자 자매의 남편과 결혼하라고 하였다는 사례로서 ( 을 제10호증 ), 아내상속 제도에 관한 사례가 아니고 구체적인 사실관계도 다르다. 피고가 한 주장은 이유 없다 .

4. 결론

제1심 판결은 정당하다. 피고가 한 항소를 기각한다 .

재판장 판사 김의환

판사 김태호

판사 이형근