원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

피고인으로부터 2,000,000원을 추징한다.

위...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 2018. 12. 12. 서울북부지방법원에서 동종범행으로 징역 1년 2월을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 검사가 이 사건을 위 사건과 함께 공소제기할 수 있었음에도 뒤늦게 추가 기소한 것은 피고인의 형사절차상 이익을 박탈하는 것으로서 재량권을 현저히 일탈한 공소권 남용에 해당한다.

그럼에도 원심은 피고인에 대한 공소제기의 효력이 있다고 보아 유죄를 인정하였는바, 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다

(형사소송법 제246조, 제247조). 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 기록에 의하면, 비록 검사가 피고인에 대하여 동종범행 중 일부를 먼저 기소하고(이하 ‘선행사건’이라 한다) 그 항소심 도중에 이 사건 범행을 추가로 기소하였고, 피고인이 선행사건의 수사과정에서 이 사건 범행 일체를 자백하기는 하였으나, 마약수사의 특수성, 이 사건에 대한 수사과정의 진행 경과 선행사건의 수사검사는...