문맹자인 원진술자에 대한 검사 작성의 진술조서의 말미에 원진술자에게 단순히 이를 열람하게 한 후 서명·날인케 하였다고 기재된 것만으로는 그 진술조서의 기재 내용의 정확 여부를 확인하였는지가 불투명하다는 등의 이유로 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 데에 의문을 제기하고, 나아가 그 내용의 신빙성을 배척한 사례

원진술자가 글을 잘 읽지 못하는 문맹자인데도 불구하고 검사 작성의 진술조서 말미에는 원진술자에게 단순히 이를 열람하게 한 후 서명·날인케 하였다고 기재되어 있다면, 위 진술조서를 작성할 당시 작성자가 기재 내용을 읽어 주는 등으로 문맹자인 원진술자에게 적절한 방식으로 그 정확 여부를 확인하였는지 여부가 불투명할 뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 위 원진술자가 공판기일에 증인으로 출석하여 검사로부터 진술조서를 제시받고 본인이 서명·날인한 것으로 그 내용은 사실이 틀림없다고 증언한 바는 있으나, 이러한 증언이 위 진술조서의 내용을 제대로 고지받고 서명·날인하였다는 점과 그 내용이 자신이 진술한 그대로 작성되었다는 점을 인정하는 취지인지 여부도 분명하지 아니하다고 보아, 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 데에 의문을 제기하고, 나아가 그 내용의 신빙성을 배척한 사례.

형사소송법 제308조 , 제312조

피고인

검사

박홍규

변호사 전종필

대구지법 2005. 5. 18. 선고 2005고단1815 판결

원심판결 중 피고인에 대한 특수절도교사의 점에 관한 부분을 파기한다.

피고인은 무죄

원심판결 중 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

검사는, 원심 공동피고인이 2004. 12. 18. 16:00경 공소외 1에게 절도범행을 교사할 당시에 피고인이 함께 있지 아니한 것은 사실이나, 위 공소외 1의 원심법정 진술 후 다시 검찰에서 소환해서 받은 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 일부 진술 등에 의하면 피고인과 위 원심 공동피고인은 공소외 1이 금품을 제대로 훔치지 못하였다는 이유로 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1을 폭행한 이후 불상경에 공소외 1에게 다시 한 번 고아원에 가서 금품을 훔쳐오라고 시켰고, 그 다음날 16:00경 원심 공동피고인이 이를 독촉함으로써 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 절도범행에 이르게 된 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 단지 특정된 범죄 일시, 장소에 피고인이 없었다는 이유만으로 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 심리미진으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.

나. 양형부당

피고인의 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수법 등에 비추어 죄질이 극히 불량한 점, 원심판결시까지 피해회복을 위하여 노력하지 아니한 점 등을 고려하면, 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권판단

직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인에 대한 특수절도교사의 점에 대한 공소사실 중 ‘2004. 12. 18. 16:00경’을 ‘2004. 12. 17. 20:00경 이후 불상경’으로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하고 당원이 이를 허가하여 심판대상이 달라졌으므로 원심판결 중 피고인에 대한 특수절도교사의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 변경된 공소사실의 요지

피고인은 원심 공동피고인과 공모하여, 포항시 (상세 주소 생략) 소재 위 원심 공동피고인의 자취방 월세지급기일이 가까워 오고 수중에 돈이 없자, 2005. 12. 17. 20:00경 이후 불상경에 공소외 1과 공소외 2에게 원심 공동피고인은 “방값이 없다, (이름 생략)고아원에 한번만 갔다 와라”라고 말하고, 피고인은 “때린 것은 미안하다, 화 풀고 딱 한 번만 더 갔다 와라”고 말을 하여 동인들에게 금품을 절취할 것을 마음먹게 하고, 동인들로 하여금 같은 달 19. 05:00경 위 (이름 생략)고아원 내 원장인 피해자 공소외 3의 방에 침입하여 미리 준비해 간 절단기로 그곳에 놓인 금고를 열고 그 안에서 진주목걸이 4개, 상품권 100,000원권 7장, 현금 9,000원, 훈장 1개, 뺏지 1개를 가지고 나와 이를 절취하게 하여 특수절도를 교사하였다.

다. 사실오인 주장에 대한 판단

살피건대, 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 2004. 12. 17. 20:00경 원심 공동피고인과 함께 공소외 1을 때린 사실은 있으나, 공소외 1과 공소외 2가 2004. 12. 19. 05:00경 행한 절취행위에 대하여는 이를 교사를 한 사실이 없다고 주장하고 있는바, 과연 피고인이 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1을 폭행한 직후부터 집으로 돌아가기 이전의 불상경에 공소외 1과 공소외 2의 2004. 12. 19.자 절도범행을 교사한 사실이 있는지 여부가 본 건의 쟁점이라 할 것이고, 이와 같이 피고인에 대하여 공소장이 변경된 특수절도교사의 점에 부합하는 증거로는 증인 공소외 1, 원심 공동피고인의 각 당심 법정진술, 공소외 1에 대한 검찰 진술조서와 공소외 2에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(수사기록 153면)의 각 진술기재가 있다.

(1) 먼저, 공소외 1의 원심 법정진술 후 검사가 작성한 진술조서의 진술기재에 대하여 보건대, 원진술자인 공소외 1은 글을 잘 읽지 못하는 문맹자인데도 불구하고 위 진술조서 말미에는 공소외 1에게 단순히 이를 열람하게 한 후 서명·날인케 하였다고 기재되어 있는바, 위 진술조서를 작성할 당시 작성자가 기재 내용을 읽어 주는 등으로 문맹자인 원진술자에게 적절한 방식으로 그 정확 여부를 확인하였는지 여부가 불투명할 뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 공소외 1이 당심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사로부터 진술조서를 제시받고 본인이 서명·날인한 것으로 그 내용은 사실이 틀림없다고 증언한 바는 있으나, 이러한 증언이 위 진술조서의 내용을 제대로 고지받고 서명·날인하였다는 점과 그 내용이 자신이 진술한 그대로 작성되었다는 점을 인정하는 취지인지 여부도 분명하지 아니하므로, 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 데에도 강한 의문이 제기된다.

그러나 가사, 위 진술조서의 증거능력이 인정된다 하더라도, 기록과 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 1은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 한 차례도 피고인과 원심 공동피고인으로부터 폭행을 당한 직후에 다시 이들로부터 절취행위를 교사받았다는 진술을 한 적이 없었을 뿐만 아니라, 원심법정에서는 피고인이 2004. 12. 17. 저녁 자신을 폭행한 후에 집으로 돌아갔고 그 뒤로는 자신에게 물건을 훔쳐오라는 지시를 한 적이 없는데 피고인에게 맞은 것이 억울해서 수사기관에서 원심 공동피고인과 함께 자신에게 물건을 훔쳐오라고 지시한 것처럼 진술하였다고 증언하였다가, 원심판결에서 피고인이 이 부분에 대하여 무죄판결을 받은 후 다시 검찰에 소환되어 조사하는 과정에서 이와 같은 새로운 주장이 제기된 것인 점, ② 피고인과 원심 공동피고인이 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1에게 폭행을 가하게 된 경위에 관하여 보건대, 당시 가출한 공소외 1, 2가 원심 공동피고인의 자취방에서 함께 생활하고 있었는데, 방세를 비롯하여 생활비가 떨어진 상태에서 공소외 1이 전에 살던 고아원에서 물건을 훔쳤던 전력을 자랑스럽게 이야기 하자 원심 공동피고인과 피고인이 공소외 1에게 고아원에 가서 금품을 훔치라고 시켰고 같은 달 15. 22:00경 원심 공동피고인, 피고인, 공소외 1, 2가 함께 그 직전에 공소외 1과 공소외 2가 훔친 차를 타고 대구로 가던 중 대구 근방 하양검문소에서 검문을 하려는 것을 보고 도주하여 차를 버리고 약 1시간 30분 가량을 걸어서 다음날인 16. 03:00경 고아원 근처에 도착한 후 공소외 1에게 단독으로 물건을 훔쳐오도록 시켰는데 겁이 난 공소외 1이 거짓말을 하면서 그냥 돌아오는 바람에 모두 근방 화장실 주변에서 추위에 떨며 밤을 지새고 돌아오게 되자 원심 공동피고인과 피고인이 다음날 저녁인 17. 20:00경 공소외 1에게 상해를 가하였는바, 이는 그 전날 공소외 1이 돈을 훔쳐오지 못하는 바람에 일행이 모두 가진 돈이 없어 추운 겨울날 밖에서 떨며 고생한 것이 화가 나서 때리게 된 것이지 다음날의 새로운 절취행위를 교사하려는 의도를 포함하여 폭행을 가한 것으로 보이지는 아니한 점, ③ 원심 공동피고인이 그 당시 수 차례에 걸쳐 공소외 1 등에게 절취행위를 교사한 것은 자신의 자취방 월세를 비롯하여 생활비가 절실히 필요했기 때문이고, 공소외 1과 공소외 2가 이에 동조하였던 것은 이들도 원심 공동피고인과 함께 생활하면서 돈이 필요했기 때문인 것으로 보이는 반면, 피고인은 어머니, 누나와 함께 생활하면서 원심 공동피고인의 자취방에 자주 놀러왔을 뿐인 것으로 보아 원심 공동피고인의 친구로서 이러한 범행에 동조적이었던 것이지 달리 공소외 1 등에게 절취행위를 수 회 강요할 만한 급박한 사정은 엿보이지 아니하는 점(기록에 의하면 피고인의 이 사건 이전 절도교사행위를 보더라도 공소외 1과 공소외 2에게 적극적으로 물건을 훔쳐오도록 시켰다기보다는 ‘조심해서 잘 다녀오라’고 말했을 뿐이다.), ④ 한편, 공소외 2의 진술에 의하더라도 2004. 12. 19.자 절도행위에 대하여는 원심 공동피고인만이 교사하였다는 점을 분명히 지적하고 있는 점(수사기록 154면, 155면), ⑤ 나아가 공소외 1은 받침이 있는 글을 잘 읽지도 못하는 문맹자로서 나이가 어리고 심리적으로 불안한 청소년인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 진술조서의 내용을 그대로 믿기는 더욱 어렵다 할 것이다.

(2) 다음으로 공소외 1의 당심 법정진술은, 피고인과 원심 공동피고인이 자신을 폭행한 직후 불상경에 다시 한 번 고아원에 가서 물건을 훔쳐오라고 시켰는지 여부에 대하여 원심 공동피고인으로부터는 방값이 없으니 한 번 더 다녀오라는 말을 들은 바 있으나 피고인으로부터는 그런 말을 들은 적이 없거나 잘 기억이 나지 않아 모르겠다는 취지이고, 당심 증인 원심 공동피고인의 법정진술 또한 공소외 1을 폭행한 직후 다시 물건을 훔쳐오라고 말한 사실이 있으나 이는 당장 월세가 급한 자신이 한 말이지 피고인은 그런 말을 한 적이 없다는 취지이므로, 이러한 진술들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.

(3) 마지막으로 공소외 2의 수사기관에서 작성한 제2회 피의자신문조서 중 ‘피고인과 원심 공동피고인이 공소외 1을 수 차례 때린 이후에 공소외 1에게 자꾸 고아원에 가서 돈을 훔쳐오라고 하였다.’는 진술기재는, 그 주체가 누구인지 불명확할 뿐만 아니라 앞에서 살펴본 공소외 2의 전반적인 진술내용의 취지에 비추어 볼 때 역시 변경된 공소사실과 같은 일시에 피고인이 공소외 1 등에게 절도범행을 교사하였음을 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 달리 변경된 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인에 대하여 변경된 특수절도미수의 점 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.

라. 양형부당 주장에 대한 판단

살피건대, 피고인이 초범인 점, 원심판결이 선고되기 전까지 약 2개월에 이르는 동안 구금생활을 하면서 잘못을 깊이 뉘우치는 것으로 보이는 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 원치 아니하고 있는 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 벌금 300만 원의 형은 적정한 것으로 보이고, 검사의 주장처럼 부당하게 가벼운 형을 선고한 것이라고 인정되지는 아니한다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결 중 당심에서 공소장이 변경된 특수절도교사의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.