중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 방소항변의 제출시기

중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장은 사건에 관하여 본안의 항변을 제출하기 전에 하여야 하고 피고가 그러한 항변을 제출함이 없이 본안의 항변을 제출하여 본안의 심리에 들어간 후에는 그러한 방소항변은 제출할 수 없다.

민사소송법 제226조 , 중재법 제3조

주식회사 동주발효 소송대리인 변호사 하죽봉

전문건설공제조합 소송대리인 변호사 임영수

서울고등법원 1990.12.19. 선고 90나36135 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장은 사건에 관하여 본안의 항변을 제출하기 전에 하여야 하고 피고가 그러한 항변을 제출함이 없이 본안의 항변을 제출하여 본안의 심리에 들어간 후에는 그러한 방소항변은 제출할 수 없다고 할 것이다. 이 사건에서는 피고가 중재심판을 먼저 거쳐야 한다는 주장을 함이 없이 본안에 관한 준비서면을 제출, 진술하여 제1심법원이 본안의 심리에 들어간 후인 제1심 제5차 변론기일이 경과한 후 비로서 피고가 방소항변을 제출한 것임이 기록상 명백하므로 원심이 피고의 위 방소항변을 배척한 것은 정당한 것이다.

2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여

원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거판단은 적정한 것으로 인정되고 원심의 사실인정을 부당하다고 비난하는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 원고와 소외 탑고사와의 공사계약이 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이고 또는 기망에 의한 것이므로 취소한다는 피고의 주장을 배척한 판단에 위법사유가 없고 원고의 청구가 신의칙위반이라고 하는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 판단도 수긍할 수 있다.

3. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.