2017누36153 과징금부과처분 등 취소 청구의 소

1. 주식회사 A

2. 주식회사 B

3. C 주식회사

공정거래위원회

2017. 7. 21.

2017. 9. 1.

피고가 2017. 1. 10.자 의결 D로 원고들에게 한 별지1 목록 기재 시정명령 및 과징금 부과처분을 모두 취소한다.

소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실 및 처분의 경위

가. 원고들의 일반현황

원고 주식회사 A, 주식회사 B, C 주식회사(이하 회사명에서 '주식회사'는 생략한다)는 각각 화물운송업, 통신판매업, 콜센터 서비스업 등을 영위하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 원고들의 일반현황은 다음 〈표 1> 기재와 같다.

<표 1> 원고들의 일반현황

(2015. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원, 명)

원고들이 소속된 기업집단 'E'은 총수 있는 기업집단(동일인 F)으로서 피고에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정되어 있고, 자산총액 기준 65개 전체 상호출자제한기업 집단 중 15위이며, 총수 있는 45개 민간 기업집단 중 9위이다. 2016. 4. 1. 기준 소속회사 수는 38개로, 자산총액은 37조 250억 원, 부채총액은 30조 5,910억 원, 매출액은 22조 3,150억 원, 당기순손실은 3,070억 원이다. 기업집단 'E'의 일반현황은 <표 2) 기재와 같다.

<표 2> 기업집단 'E'의 일반현황 (매년 4. 1. 기준, 단위 : 위, 개, 십억 원)

공정거래법 제23조의2, 공정거래법 시행령 제3조 및 제11조에 따른 기업집단 ''의 특수관계인에는 동일인 F의 배우자인 G, 직계비속인 혈족 1촌 H, I, J(한국이름 K) 등이 있다.1)

나. 원고들의 주주 현황

원고 A의 2015. 12. 31. 기준 최대주주는 2013. 8. 1. A으로부터 투자부문을 인적 분할하여 설립된 지주회사인 L2)로서 31%의 지분을 보유하고 있으며, 원고 A 전체 주식의 35.12%를 동일인 관련자 3)가 보유하고 있다. 원고 A의 주요 주주 및 변동현황은 <표 3> 기재와 같다.

<표 3> 원고 A의 주주 변동현황 (연도 말 기준, 단위 : 주, %)

원고 B는 2002. 12. 31. 기업집단 'E'의 동일인 F와 동일인 관련자 H가 전체 지분의 60%를 보유함에 따라 기업집단 'E'의 계열사로 편입되었다. 이후 2007. 12. 28.부터 각각 33.3%씩을 보유해온 특수관계인 H, I, J 3인이 2015, 11. 9. 원고 A에 보유주식 전부를 매각하여 현재 A이 B 주식의 100%를 보유하고 있다. 원고 B의 주요 주주 및 변동현황은 〈표 4) 기재와 같다.

〈표 4) 원고 B의 주요 주주 및 변동현황

(단위 : 주, %)

원고 C는 2007. 1. 10. 최초 설립당시부터 동일인 F와 S 등 동일인 관련자가 지분의 100%를 보유하여 기업집단 'E'의 계열사로 편입되었다. 이후 2009. 2. 28. F가 보유 주식 중 60,000주를 에 매각하여, I가 전체 지분의 40%를 보유한 최대주주가 되었으며, 이후 유상증자, 주식매각 등을 거쳐 2011. 12. 29. 이후에는 특수관계인 F, H, I, J 등 4인이 전체 지분의 90%를 보유하였고, 2015. 6. 23. 이후에는 S 보유주식의 자기 주식 매입 및 소각을 거쳐 특수관계인이 전체 지분의 100%를 보유하고 있다. 원고 C의 주요 주주 및 변동현황은 <표 5> 기재와 같다.

<표 5> 원고 C의 주요 주주 및 변동현황

(단위 : 주, %)

다. 원고들의 기업집단 'E' 계열회사 내부거래 현황

원고 B는 2015년 기준 전체 매출액의 56%를 원고 A과의 거래에서 얻는 등 전체 매출액의 68%를 기업집단 'E' 계열회사와의 내부거래에서 발생시키고 있는데, 대부분 'T' 카탈로그 통신판매, 인터넷사이트 'U'을 통한 기내면세품 주문접수 및 결제, 광고판 매대행에 따른 매출이다. 원고 B의 기업집단 'E' 계열회사와의 내부거래 현황은 표6) 기제와 같다.

<표 6> 원고 B의 기업집단 'E' 계열회사 내부거래 현황(연도 말 기준, 단위 : 백만 원, %)

원고 C는 2015년 기준 전체 매출액의 56%를 A과의 거래에서 얻는 등 전체 매출액의 74%를 기업집단 'E' 계열회사와의 내부거래에서 발생시키고 있는데, 대부분 A의 국내선, 국제선 등 콜센터 업무 위탁에 따른 매출이다. 원고 C의 기업집단 'E' 계열회 사와의 내부거래 현황은 <표 7) 기재와 같다.

<표 7> 원고 C의 기업집단 'E' 계열회사 내부거래 현황(연도 말 기준, 단위 : 백만 원, %)

라. 시장구조 및 실태

1) 카탈로그 쇼핑업 카탈로그 쇼핑업이란 통신판매업의 하나로서 판매자가 소비자와 직접 대면하지 않고 다양한 상품정보를 수록한 카탈로그를 통해 상품판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하는 사업을 의미한다.

카탈로그 쇼핑업의 전체 시장규모는 2015년 기준 5,400억 원으로 카탈로그 발행 부수는 약 6,400만부로 추정된다. 카탈로그 쇼핑업은 통계청 표준산업분류 상 기타 통신판매업에 속하는데, TV홈쇼핑 사업자를 제외한 기타 통신판매업자들은 2014년 기준 평균 영업이익률 1.11%, 평균 자본금 4억 6,600만 원, 평균 매출액 36억 1,300만 원으로 대부분 영세한 것으로 파악된다.

원고 B는 비행기 모형, 한우 · 생수 등 식음료품, 가방, 담요, 인형, 볼펜 등을 통신판매 카탈로그 'T'에 수록하여 이를 A 국내선 기내에 비치한 후, 국내선 기내주문서 · 인터넷·전화 등의 수단을 이용하여 판매하고 있다.

2) 광고판매대행업광고판매대행업이란 TV, 라디오, 신문, 잡지 등 각종 매체사를 대신하여 방송광고시간이나 신문·잡지의 광고지면 등을 전문적으로 판매하는 사업으로서, 국내에는 1개의 공영 광고판매대행사(한국방송광고진흥공사)와 다수의 민영 광고판매대행사가 존재하며, 현재 광고매체판매업으로 등록된 업체는 총 321개사이다.

원고 B는 A 국제선에 비치되는 문화·영상 책자, 기내면세품 카탈로그, 기내좌석 영상물 등에 게재되는 광고에 대한 국내판매업무를 대행하고 있다.

3) 콜센터 서비스업콜센터란 유선통신, 비디오, 메신저 채팅, 소셜미디어 등 다양한 채널을 통해 고객문의, 고객불만 접수 및 처리, 정보안내 등 서비스를 제공하는 시설이다.

콜센터는 통화형태에 따라 고객으로부터 전화를 받는 인바운드(in-bound) 형태와 고객에게 전화를 거는 아웃바운드(out-bound) 형태로 구분되며, 운영형태에 따라 조직에서 자체적으로 운영하는 직영(in-house) 형태와 설비 · 전문인력을 보유한 전문기업에 위탁하는 아웃소싱(outsourcing) 형태로 분류된다. 그리고 아웃소싱 콜센터는 위탁 방식에 따라 상담인력만 위탁하는 파견위탁, 상담인력과 시설까지 위탁하는 도급위탁, 시설만 위탁하는 ASP(Application Service Provider) 등으로 구분된다.

콜센터 사업은 초기 투자비용, 운용경험, 인력관리능력 등 측면에서 진입장벽이 존재하며, 최근에는 전문적 서비스의 필요성 증대 등으로 아웃소싱 수요가 증가하는 추세이다. 2014년 현재 아웃소싱, 직영 등 방식으로 콜센터를 운영하고 있는 수요업체는 746개사이며, 아웃소싱 콜센터 공급업체는 202개사로서, 총 매출액 규모는 17조 7 천억 원, 종사자 수는 26만 6천여 명 정도로 파악된다. 한편, 콜센터 공급업체 중 시설·인력 등은 아웃소싱하고 콜센터에서 이루어지는 업무와 인력관리 등 전반적 운영을 담당하는 '운영업체'는 39개사로서, 2014년 총 매출액은 3조 6,000억 원 규모이며, 매출액 1,000억 원 이상이거나 대기업 계열사인 콜센터 운영업체는 17개사로 파악된다.

원고 C는 2010년부터 원고 A의 A 국내선 콜센터를 위탁받아 운영하기 시작하여, 이후 A 국제선 콜센터와 X, S, Y, Z 등 기업집단 'E' 계열회사의 콜센터를 위탁받아 운영하고 있으며, 기업집단 'E' 계열회사 외 타 업체의 콜센터를 운영하고 있지는 않다.

마. 원고들의 행위

1) 원고 A, B의 U 광고수입 관련 행위

가) 원고 B의 U 인터넷 광고수입 전액 수취

원고 B는 2009. 4. 1.부터 현재까지 A 국제선 기내면세품 인터넷 사전예약 주문접수 및 결제 사이트인 U4)에 입점한 업체들에게 판매된 U 인터넷 광고수입 전액을 수취하였다. 이때 원고 B가 수취한 U 인터넷 광고수입은 〈표 8> 기재와 같다.

<표 8> U 인터넷 광고 수입 내역5) (단위: 천 원)

나) U 관련 거래의 구체적 내용

원고 A은 2006. 6. 1. 원고 B와 기내면세품 인터넷사전예약 주문접수 등에 관한 업무제휴계약을 체결하고 현재까지 거래를 지속하고 있다. 위 계약에 따라 원고 B는 U을 통한 A 국제선 기내면세품 사전예약 주문접수 및 결제, 사이트 유지보수 업무 등을 담당하고, 원고 A은 그 대가로 U을 통해 주문접수된 기내면세품 매출액 중 14%를 업무대행수수료로 원고 B에 지급하고 있다.7)

한편, 원고 A(AB판매팀 8) )은 2008.11. ~ 2009.3.경 원고 B에 U의 기능, 디자인 등을 개편하도록 하였다. 그에 따라 2009. 4.부터 U 메인페이지 및 각 제품 카테고리 페이지의 이미지 광고, 상품내용 소개페이지의 동영상 광고 등 인터넷 광고가 가능해졌다.

이와 관련하여 원고 A은 2009. 2.초경부터 U 인터넷 광고 단가 및 단가 변경여부 결정, 광고 배치 기획안 마련, 월 단위 'U 홈페이지 광고 게재안' 수립, U 입점업체들에 대한 광고판매, 입점업체들의 광고게재 신청 및 중단요청 접수, 광고게재 독려, 인센티브 부여), 월 단위 예상 광고수입 산정 및 전월 실적과의 비교 등 업무를 수행하였고, 원고 B는 기내면세품 입점업체 또는 원고 A으로부터 전달받은 광고 이미지 및 동영상의 U 사이트 게재, 광고 계약서 작성 및 광고료 정산 등 업무를 담당하였다.

이때 원고 B가 기내면세품 입점업체로부터 받은 U 인터넷 광고수입은 전액 원고 B가 수취하였고, 원고 A에 대한 광고수입 배분은 이루어지지 않았다. 원고 A과 원고 B 간 U 인터넷 광고 관련 업무범위 결정 및 수입배분 등에 관해 별도 약정 등이 체결된 사실은 없다.

2) 원고 A, B의 통신판매수수료 관련 행위

가) 원고 A의 원고 B에 대한 통신판매수수료 면제

원고 A은 원고 B와 체결한 통신판매사업계약에 따라 원고 B가 통신판매상품 판매와 관련하여 원고 A에게 지불해야 하는 통신판매수수료 중 농축산물 상품류인 'AE 한우', 'AE토종닭' 등 AE 브랜드 상품(이하 'AE목장상품'이라 한다)과 생수상품인 'AF 워터'(이하 'AG워터'라 한다)10)에 대한 통신판매수수료를 2009. 1.부터 2015. 3. 31.까지 면제해 주었다. 원고 A이 위 기간 동안 원고 B에게 면제해 준 AE목장상품 및 AG워터 통신판매수수료 내역은 〈표 9) 기재와 같다.

〈표 9) 원고 A이 원고 B에게 면제해준 통신판매수수료 내역 (단위: 천 원)

나) 통신판매수수료 면제 행위의 진행 경과

원고 A은 2007. 11. 1. 원고 B와 A 로고상품, 식음료품, 여행용품 등(이하 '통신판매상품'이라 한다)을 A 국내선 기내주문, 인터넷, 전화 등의 수단을 이용하여 판매하는 사업에 관한 업무제휴계약(이하 '통신판매사업계약')을 체결하고 현재까지 거래를 지속하고 있다. 위 계약에 따라 원고 A은 통신판매상품에 대한 상품 개발, 상품 공급업체와의 공급가격 및 최소발주수량 협상, A 국내선에서의 기내주문서 접수 및 원고 B에 주문내역 전달 등의 업무를 담당하였고, 원고 B는 국내선 카탈로그('T') 제작, 인터넷쇼핑몰(AI) 개발 · 유지보수 · 운영, 상품발주 및 재고관리, 배송 및 고객관리 업무를 담당하였으며, 원고 A은 업무제휴의 대가로 상품 판매액(배송비 제외)의 15%를 원고 B로부터 통신판매수수료로 지급받기로 하였다. 위와 같은 통신판매 업무의 흐름은 아래 그림 1>과 같다.

〈그림 1) 통신판매 업무의 흐름

한편 원고 A은 2009. 1.경부터 통신판매상품의 다양성 확보, 매출증대 등을 목적으로 계열회사 제품인 AE목장상품과 AG워터를 통신판매상품으로 추가 개발하여 판매하기 시작하였다. 그런데 원고 A은 2015. 4. 1. 전까지 원고 B로부터 AE목장상품과 AG워터의 통신판매에 대한 통신판매수수료를 수취하지 아니하였다. 이에 대해 당사자간 별도 체결된 계약·약정 등은 없었다.

원고 A은 2015. 4. 1. 원고 B와 통신판매사업 계약의 내용을 변경한 이후부터 원고 B로부터 AE목장상품과 AG워터에 대한 통신판매수수료를 지급받고 있다.

3) 원고 A, B의 판촉물 매입가격 관련 행위

가) 원고 A의 원고 B에 대한 판촉물 매입가격 인상

원고 A은 2009. 4. 15.부터 현재까지 원고 B로부터 자신이 업무상 사용하는 판촉물을 구매하고 있는데, 2013. 5. 1.자와 2013. 9. 1.자로 두 차례에 걸쳐 판촉물 매입가격을 각 6%, 3.1% 인상하였다. 이에 따라 원고 B의 마진율은 기존 4.3% 수준에서 2013년 5월 9.7%, 2013년 9월 12.3% 수준으로 인상되었다.

나) 판촉물 매입가격 인상의 진행경과

원고 A은 당초 원고 B를 거치지 않고 직접 공급업체로부터 판촉물을 구매하였으나, 2009. 2.경 원고 A의 판촉물 유관부서 간 회의를 통해 향후 각 부서에서 사용하는 판촉물을 원고 B가 판매하는 통신판매상품 중에서 선정하고 원고 B를 통해 구매하기로 결정하였고, 2009. 4. 15. 원고 B와 판촉물 매매기본계약을 체결하였다. 이에 따라 원고 A의 현업부서는 원고 A의 일반자재팀을 통해 필요한 판촉물의 구매를 원고 B에 요청하고, 원고 B는 이를 납품업체에 발주 및 매입하여 다시 원고 A에 판매하는 방식의 거래12)가 이루어졌다. 당초 원고 A은 원고 B가 납품업체로부터 판촉물을 매입한 가격(이하 '납품가격'이라 한다)의 110%에 해당하는 가격(이하 B의 '판매가격' 또는 A의 '매입가격'이라 한다)으로 판촉물을 구매하였으며, 원고 B는 원고 A에 대한 판매대금의 5%를 원고 A에게 로열티 명목으로 지급하였다. 즉, 원고 A의 실제 매입가격은 납품가격의 104.5%이며, 원고 B의 마진율은 실제 판매가격 대비 4.3%, 납품가격 대비 4.5% 수준이었다.

원고 B는 2013. 3. 7.경 원고 A에 판촉물 판매가격을 10% 인상해줄 것을 요청하면서 그 이유로 '판매원가 지속 상승'을 제시하며 2009 ~ 2012년의 물가인상율을 적시하였다. 이에 대해 원고 A은 앞서 본 바와 같이 2013. 5. 및 2013. 9. 두 차례에 걸쳐서 원고 B의 판매가격 대비 각 6%, 3.1%를 인상해주기로 결정하였다. 그에 따라 원고 B의 마진율은 실제 판매가격 대비 4.3%에서 9.7%(2013. 5.~9.), 12.3%(2013. 9. 이후)로 기존 대비 2.86배 수준으로 상승하게 되었다.

4) 원고 A, C의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 관련 행위

원고 A은 2009. 3.부터 기업집단 'E' 계열사 내에서 개별적으로 운영되던 콜센터를 통합하여 관리·운영하는 E그룹 통합콜센터 구축사업을 추진하였고, 그에 따라 원고 C와 2010. 6. 1. A 국내선 콜센터 업무대행 도급계약을 체결하였다. 13)

원고 C는 국내선 콜센터 구축과 관련하여 기간통신사업자인 에스케이브로드밴드 주식회사(이하 'SK브로드밴드'라 한다)로부터 10억 원 상당의 콜센터 시스템 장비 및 유지보수 무상지원, 통신료 할인 등 투자를 받기로 하였고, 2010. 7. 30. 관련 계약을 체결하였다. 이에 따라 SK브로드밴드로부터 지원받은 장비에 대해서는 장비구매비용, 설치비용, 유지보수비용 등이 전혀 발생하지 않았다.

원고 A은 2010, 6. 1.부터 2016. 4. 30.14)까지 원고 C에게 A 국내선, 국제선(야간), 문자 · 채팅 콜센터 위탁거래 관련 시스템사용료와 유지보수비를 지급함에 있어서 SK브로드밴드가 무상으로 제공하여 아무런 비용이 발생하지 않은 시스템 장비에 대해서도 시스템 사용료와 유지보수비를 지급하였다. 이때 원고 A이 원고 C에 지급한 시스템사용료 및 유지보수비 내역은 〈표 14) 기재와 같다.

〈표 14> 원고 A의 시스템사용료 및 유지보수비 지급 내역

(단위: 원)

마. 피고의 처분

피고는 다음과 같은 이유에서 원고들은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰으므로 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호, 제3항을 위반하였다고 판단하고, 2017. 1. 10. 의결 D로 원고들에게 별지1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(이하 위 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다),

1) 원고들의 지위

원고 A은 상호출자제한기업집단 'E'에 속하는 회사다. 원고 B는 2007. 12. 28.부터 2015. 11. 8.까지 동일인의 자녀인 H. I, J가 100%의 주식을 보유한 위 'E'에 속한 회사이며, 원고 C는 2007. 1. 10.부터 2017. 1. 10. 의결일 당시까지 동일인 및 동일인 자녀가 70 ~ 100%의 주식을 보유한 역시 위 'E'에 속한 회사이다. 따라서 원고들은 공정거래법 제23조의2 제1항의 행위주체 및 객체가 될 수 있다.

2) 원고 A, B의 U 광고수입 관련 행위 U 광고 게재와 관련하여 원고 A이 관련 업무의 대부분을 수행하였고, 원고 B는 단순히 형식적 업무만을 수행하였다. 그럼에도 불구하고 원고 B는 기내매체 광고 게재와 관련하여서는 광고료의 15%만을 대행수수료로 수취한 것에 반하여 U 광고료는 전액을 수취하였다.

3) 원고 A과 원고 B의 통신판매수수료 관련 행위

원고 A과 원고 B가 체결한 통신판매계약에 따르면 원고 B는 판매된 상품에 대한 수수료로 판매액의 15%를 원고 A에게 지급할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 원고 A은 원고 B에 대하여 AE목장상품과 AG워터에 대한 통신판매 수수료를 별도의 계약이나 약정 없이 면제해주었고, 위와 같이 판매수수료를 면제할 합리적인 이유가 없었다.

4) 원고 A과 원고 B의 판촉물 매입가격 관련 행위

원고 A이 원고 B의 판촉물 매입가격을 인상해줌에 따라 원고 B의 판촉물 관련 마진율이 기존 대비 2.86배 수준으로 인상되었다. 그러나 위와 같이 판촉물 매입가격을 인상해줄 합리적인 이유가 없었다.

5) 원고 A, C의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 지급 관련 행위

원고 C는 학교법인 N(이하 'N'이라 한다)의 콜센터 구축사업을 진행하면서도 SK 브로드밴드로부터 투자유치를 받았는데 이 사안에서는 SK브로드밴드가 무상 제공한 시스템 장비에 대해서 고객에게 사용료를 청구하지 않았다. 원고 A으로부터는 SK브로 드밴드가 무상 제공한 시스템 장비에 대한 시스템사용료 및 유지보수료를 지급받았는데 두 사안을 달리 취급할 합리적인 이유가 없다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지2 기재 관계 법령과 같다.

나. 판단

1) 법령 해석의 일반 법리

무릇 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다81254 판결 등 참조).

특히 공정거래법에 따른 시정명령과 과징금부과처분은 처분 상대방의 법익을 침해하는 행정행위로서 그 근거로 되는 행정법규는 엄격하게 해석 · 적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하여서는 아니 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니지만 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조).

2) 관련 법리 : 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 해석론 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 '상당히 유리한 조건의 거래'의 한 유형인 공공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1의2] 제10호 (나)목의 '부당한 자산 · 상품 등 지원' 행위에서 '상당히 낮거나 높은 대가'의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 '정상가격'에 의한 거래에 비해 상당히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다.

한편 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다.

더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 참조).

3) 공정거래법 제23조의2 제1항 해석론: '부당성' 요건에 관하여 공정거래법 제23조의2 제1항은 "공시대상기업집단에 속하는 회사는 특수관계인이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있고, 제23조의2 제1항 제1호는 "정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위"를 금지되는 행위 중 하나로 규정하고 있으며, 제23조의2 제3항은 "제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다.

위 조항은 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법이 개정되면서 신설된 조항으로 종전 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당하기 위해서는 공정거래저해성이 인정되어야 하는데, 지원객체가 자연인인 특수관계인인 경우에는 공정거래저해성을 증명하기 곤란함에 따라 총수 있는 대기업집단이 특수관계인에게 편법을 통해 과다한 경제상 이익을 제공하거나 그러한 행위를 통해 경영권을 편법승계할 경우 이를 제재할 수 없는 문제점이 있었다. 이에 따라 총수 있는 대기업집단의 사익 편취를 통한 경제력 집중을 억제하기 위하여 공정거래저해성이 인정되지 않더라도 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰을 경우 그 위법성을 인정하기 위해 공정거래법 제23조의2가 신설되었다. 16) 당초 위 개정법률안이 발의되었을 때에는 위 조항에 규정된 '부당한 이익"이라는 표현이 없고, "정당한 이유 없이 특수관계인에게 직접 또는 간접적으로 경제상 이익을 귀속시키는 행위"라는 문언만 있었으나, 위 조항이 내부거래 자체를 금지하는 것이 아니라는 점과 총수일가에게 귀속되는 모든 이익을 규제하려는 것이 아니라 부당하게 귀속된 이익만을 규제하려 한다는 점, 그러한 사항에 대한 증명책임이 공정거래위원회에 있다는 점 등을 나타내기 위해 국회 법안 심의과정에서 "부당한 이익"이라는 표현으로 최종 수정되게 되었다.

따라서 이러한 입법과정, 최종적인 법률의 문언내용, 앞서 본 입법취지 및 입법목적 등에 비추어 보면, 공정거래법 제23조의2 제1항을 해석함에 있어서도 각 호에서 정한 행위의 충족 여부와는 별도로 그러한 행위가 특수관계인에게 "부당한 이익"을 귀속시키는 것인지 여부에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다고 할 것이다.

그리고 공정거래법 제23조의2 제1항의 "특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위"인지 여부를 판단하기 위해서는 행위의 목적, 행위 당시 행위주체 · 객체들이 처한 경제적 상황, 귀속되는 이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 사익 편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지를 구체적 · 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 "정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위"에 해당하는지 여부를 판단하는 데에는 "정상가격"이 위 요건의 충족 여부를 결정하는 잣대가 되므로, 앞서 본 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 정상가격에 관한 해석론을 참작하되 공정거래저해성이 아니라 경제력 집중의 맥락에서 이를 조명하여야 할 것이다.17) 따라서 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 부당한 이익제공 행위가 성립하려면 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾거나 또는 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정한 후 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 하고, 거래의 동기, 거래의 방식, 거래의 규모, 귀속되는 이익의 규모, 거래의 경제적 효과 등을 고려하여 그러한 행위로 인하여 사익 편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지를 기초로 부당성 여부를 판단하여야 하며, 이에 관한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다고 할 것이다. 이하에서는 이러한 해석론에 기초하여 원고들의 각 행위가 공정거래법 제23조의 2 제1항 제1호, 제3항에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

4) 원고들의 각 행위에 관한 판단

가) 원고 A, B의 광고수입 관련 행위

(1) 위 원고들의 주장

원고 B는 광고매체사이므로 광고수입을 전액 수취하는 것이 거래관행상 당연한데, 피고는 이를 광고 판매대행사가 수취하는 수수료와 비교하여 위법하다고 잘못 판단하였다. 원고 A이 원고 B의 광고 업무를 지원한 것은 기내면세품 판매증대 등 스스로의 이익을 위한 것이었고, 이 부분 행위로 원고 B가 취득한 이익도 미미하다.

(2) 피고의 주장

U은 원고 A의 기내면세점에 부수하는 사이트이고 원고 B가 U과 관련하여 실제 수행한 역할에 비추어 보면 원고 B를 독자적인 광고매체사로 볼 수 없다. 따라서 원고 B는 광고 판매 대행업무를 수행한 것으로 보아야 할 것인데, 원고 B가 원고 A의 기내매체 광고판매 대행의 수수료로 광고매출의 15%만을 수취한 것과 비교하면 이 부분 행위는 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다. 원고 A은 광고매출 증대를 통해 아무런 이익을 얻을 수 없음에도 불구하고 적극적으로 유상광고 유치를 위해 노력하는 등 오로지 특수관계인이 지배하는 원고 B에게 이익을 귀속시키기 위하여 이 부분 행위를 하였다.

(3) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 갑 제2, 6호증, 을 제2~8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 B에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) 원고 B는 U을 소유하고 운영하는 광고매체사에 해당한다. 즉, 원고 B는 U의 인터넷 도메인을 소유하고 있고, U을 제작·유지·보수하는 업무를 수행하였다.

뿐만 아니라 원고 A이 U과 관련하여 원고 B와 체결한 업무제휴계약에 따르더라도, 원고 B는 자신의 전자상거래사이트인 U을 통하여 원고 A의 기내판매품 사전예약 주문판매를 대행하고 그에 대하여 소정의 수수료를 받도록 되어 있다. 비록 U이 원고 A의 기내면세품만을 취급하고, 원고 A이 U을 통한 광고판매에 적극적으로 관여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고 B의 광고매체사로서의 법적 지위가 부인된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고 B가 U의 형식적 소유자에 불과하고 그 실질적 소유자인 원고 A과 광고주 사이에서 광고판매를 대행하는 역할만을 수행했다고 보아 이 부분 행위와 원고 A이 기내매체를 발행하는 광고매체사로서 원고 B에 광고판매 대행을 위탁한 거래를 비교하였는바, 이는 거래의 성격과 대상이 전혀 다른 2개의 계약을 비교한 것이어서 앞서 본 정상거래의 법리에 비추어 올바른 비교에 해당한다고 볼 수 없다.

(나) 피고는 원고 A이 광고매출 증대를 통해 아무런 이익을 얻을 수 없음에도 오로지 원고 B를 위하여 위 업무를 수행하였다고 주장한다. 이 점에 관하여 보면, 원고 A이 U의 기능 및 디자인 개편을 지시하고, 기내면세품 입점업체들에게 광고를 직접 판매하고 광고 게재를 독려하였으며, 광고 배치 기획안을 마련하고 광고료 결정에 관여하는 등 광고판매에 관하여 적극적인 역할을 수행하고도 원고 B에 별도의 대가를 요구하지 않은 점은 인정되고, 이러한 원고 A의 역할 수행이 원고 B에 이익이 되었을 것이라고 추론할 수는 있다. 그러나 ① U은 원고 A의 기내면세품 광고만을 취급하였으므로, 원고 A으로서는 기내면세품의 매출증대 등을 위하여 U의 광고판매 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었고 따라서 원고 A이 광고판매에 적극적인 역할을 수행한 것이 크게 부자연스러운 것으로 보이지는 않는 점, ② 원고 A이 기내면세품 공급계약을 체결하면서 각 상품들의 U 광고 게재를 독려하고 게재 여부를 결정하며 관련 조건을 협상하는 업무를 함께 수행하는 것이 보다 효율적이었을 것으로 보이는 점, ③ 실제로 U의 광고를 통해 원고 A의 기내면세품 판매가 증대되는 이익이 발생하기도 한 점 등을 종합해 보면, 앞서 본 A의 역할 수행만으로는 원고 A이 자신의 이익과 무관하게 오로지 원고 B에게 이익을 귀속시키기 위한 목적으로 이 부분 행위를 하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 이 부분 행위의 거래규모를 살펴보더라도 이 부분 행위가 상당히 유리한 조건의 거래라거나 그로 인한 부당한 이익이 원고 B에 귀속되었다고 보기 어렵다. 즉, 원고 B가 2015. 2. 15.부터 2015. 11. 8.까지 이 부분 행위를 통하여 수취한 광고수입은 총 37,193,846원인바, 이는 원고 B의 2015년 총 매출액 6,996,000,000원의 0.5%, 당기순이익 561,000,000원의 6%에 그치는 수준이고, 피고가 주장하는 위반금액(위 총 광고수입의 10%에 해당하는 금액)은 3,719,384원으로 그 규모가 보다 미미하므로 이 정도 규모의 거래를 통하여 원고 A, B가 사익을 편취하고 경제력의 집중을 도모한 것으로 보기는 어렵다.

라) 피고는 이 부분 행위에 대하여 원고 A과 원고 B 간의 정상거래가 어느 정도 범위인지를 밝히지 못한 채 단순히 원고 B가 U의 광고수익 전액을 가지는 것은 부당하다고 주장하나, 이는 앞서 본 증명책임의 법리에 반하여 위 원고들에게 증명책임을 전환하는 것이어서 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

나) 원고 A, B의 통신판매수수료 관련 행위

(1) 위 원고들의 주장

통신판매수수료 면제 대상 상품들은 고급상품으로서 통신판매 구성의 고급화를 위해 원고 A이 주도적으로 도입한 상품이지만 마진율이 낮았던 까닭에 원고 B의 입장에서는 원고 A에게 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급할 경우 적자가 발생하는 상황이었다. 이에 따라 원고 A은 원고 B에 대하여 위 상품들의 유통에 관한 유인을 제공하기 위하여 통신판매수수료를 면제하는 전략적 판단을 한 것이므로 이 부분 행위에 합리적인 이유가 있고, 면제된 수수료의 규모도 크지 않다.

(2) 피고의 주장

판매수수료 면제 대상 상품들은 매출이 높아 통신판매상품 중 매우 비중 있는 상품들이어서 전략적 집객상품으로 볼 수 없고, 따라서 원고 A으로서는 위 상품들에 대한 판매수수료를 면제할 합리적인 이유가 없었다. 그럼에도 불구하고 원고 A이 아무런 근거 없이 6년 이상의 장기간 동안 이 부분 판매수수료를 포기한 것은 특수관계인이 지배하는 원고 B에 이익을 귀속시키기 위한 행위였다.

(3) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 갑 제17~19호증, 을 제20, 23, 53호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 B에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) AE목장상품과 AG워터는 다른 통신판매상품들과 비교하여 구분되는 특성이 있다. 즉, 원고 A이 통신판매상품 구성의 다양화 및 고급화를 위하여 주도적으로 통신판매를 추진한 상품들이었다. 원고 A은 다른 유통사와의 가격경쟁을 고려한 결과 위 상품들의 가격을 비교적 낮게 책정하였고, AE목장상품의 경우에는 원가도 높았던 까닭에 원고 B가 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급할 경우 다른 통신판매상품들과는 달리 마진율이 음수가 될 수밖에 없었다. 이에 따라 원고 A은 위 상품들의 판매추이와 판매기간을 고려하여 일정 매출액 도달 전까지는 원고 B에 대한 통신판매수수료를 면제하기로 결정하였는바, 이와 같은 원고 A의 결정에 수긍이 가는 면이 있다.

(나) 피고는 이에 대하여 ① 원고 A은 위 상품들의 판매가격을 상향 조정하여 자신이 수취할 정당한 권리인 판매수수료를 지급받을 수 있었고, ② 위 상품들은 매출비중이 높은 판매우수상품이었으므로 전략적 판단에 관한 원고의 주장은 이유 없으며, ③ 위 상품들에 대한 판매수수료를 지급하더라도 원고 B는 통신판매사업에서 2.2%의 이익을 낼 수 있었을 것이므로, 이 부분 행위에는 합리적인 이유가 없다고 주장한다.

그러나 ① 원고 A은 통신판매상품 구성의 다양화 및 고급화를 목적으로 다른 유통사와의 가격경쟁의 측면을 고려하여 비교적 낮은 판매가격을 책정하는 대신 판매수수료를 포기하기로 결정한 것인바 판매수수료 수취를 위해 판매가격을 높게 책정하는 것만이 합리적이고 정상적인 거래의 모습이라고 볼 수 없고, ② 위 상품들의 2013년과 2014년 기준 판매실적이 우수하였다고 하더라도 마진율은 여전히 낮은 수준이었을 것으로 보이며, 1③ 원고 B의 2012년 기준 통신판매사업 이익률은 6%인데 위 상품들에 대한 판매수수료 15%를 지급할 경우 그 이익률이 2.2%로 떨어지게 되는바, 원고 B 입장에서는 위와 같은 상당한 이익률의 감소를 감수하고 위 상품들을 취급하여야 할 이유가 없으므로, 원고 A으로서는 원고 B에 위 상품들의 유통에 관한 유인을 제공할 필요성이 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(다) 이 부분 행위의 거래규모를 살펴보더라도 이 부분 행위가 상당히 유리한 조건의 거래라거나 그로 인하여 부당한 이익이 원고 B에 귀속되었다고 보기 어렵다.

2009. 1. 1.부터 2015, 3, 31.까지 이 부분 행위로 면제된 수수료는 총 152,802,000원으로 연간 약 24,448,320원에 그치는 수준이다. 위반기간(2015.2.15. ~ 2015.3.31.) 동안 면제된 수수료는 1,614,600원인데 이는 원고 B의 2015년 1개월 환산 매출액 583,000,000원의 약 0.27%에 불과하다. 따라서 이 정도 규모의 거래를 통하여 원고 A, B가 사익을 편취하고 경제력의 집중을 도모한 것으로 보기는 어렵다.

(라) 피고는 이 부분 행위에 대하여 원고 A과 원고 B가 주장하는 제품의 특성에 따른 판매수수료 차등이 어느 정도 범위에서 허용되어야 정상거래라고 볼 수 있는지는 명확히 밝히지 못한 채 단순히 원고 A이 원고 B에게 판매수수료를 면제해 주는 행위 자체가 부당하다고 주장하나, 이는 앞서 본 증명책임의 법리에 반하여 위 원고들에게 증명책임을 전환하는 것이어서 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

다) 원고 A, B의 판촉물 매입가격 관련 행위

(1) 위 원고들의 주장

원고 B는 물가 인상으로 인하여 전반적인 관리비용이 상승하고 다른 통신거래 마진율이 흑자인 것과 달리 판촉물 거래 마진율이 -3%로 적자가 발생해 원고 A에 판촉물 가격인상을 요구하였고, 원고 A은 내부적인 검토에 따라 위와 같은 적자 거래에 따른 세법 위반 가능성을 낮추기 위하여 원고 B의 요구를 일부 수용하였다. 따라서 이 부분 행위에 합리적인 이유가 있고, 피고는 정상가격도 전혀 특정하지 못하였다.

(2) 피고의 주장

원고 A은 원고 B의 판촉물 납품가격의 110%에 해당하는 가격으로 판촉물을 매입하였으므로 물가상승 등으로 판촉물 납품가격이 상승해도 원고 B의 마진율은 유지되는 것이고, 인건비 등 판촉물 거래 관련 관리비용이 급증했다고 볼만한 사정도 없었으므로 판촉물 판매가격의 인상 요인이 없었다. 또한 판촉물 거래 관련 마진율이 낮다고 하여 이를 다른 거래의 이익률에 맞출 필요도 없다. 이처럼 판촉물 매입가격을 인상할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 원고 A은 오로지 원고 B의 이익을 위하여 이 부분 행위를 통해 원고 B의 판촉물 관련 마진율을 기존 대비 2.86배 증가시켜 주었다. 유사거래가 없어 정상가격을 특정할 수는 없으나, 위 원고들 사이의 판촉물 거래 구조상 정상거래라면 마진율이 2.86배나 증가할 가능성은 없으므로, 이 부분 행위는 정상거래보다 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다.

(3) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 갑 제25~28호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 B에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) 원고 B는 관리회계 분석 결과 판촉물 상품들의 마진율이 -3%라는 점을 확인하고, 이와 같은 손실이 물가인상에 따른 관리비용의 상승에 있다고 보아 원고 A에게 판촉물 매입가격을 10% 인상해달라고 요구하였다. 이에 대하여 원고 A은, 원고 B의 일반고객에 대한 통신판매 마진율은 6% 인데 원고 A에 대한 판촉물 판매 마진율이 -3%여서 시세 대비 특수관계인과의 거래이익이 5% 이상의 차이가 발생하여 세법상 부당행위계산부인의 가능성이 있으므로, 원고 B의 요구를 받아들여 판촉물 거래 이익률을 높여줄 필요성이 있다고 판단하였다. 원고 A, B가 판촉물 거래를 시작한 2009년 이 후 4년 만에 처음으로 판촉물 매입가격이 인상된 점, 2009년 이래로 소비자물가가 지속적으로 상승하였고 이에 따라 원고 B의 공통인건비도 83%가량 상승하였으며 인건비를 비롯한 관리 비용의 상승은 이 부분 행위 이전까지 판촉물 매입가격에 반영된 바 없는 점, 판촉물 판매의 낮은 이익률과 관련하여 부당행위계산부인 가능성 등 세무적인 문제도 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고 A의 결정에 수긍이 가는 면이 있다.

(나) 피고는 이에 대하여, ① 판촉물 판매가격의 인상요인이 없고, ② 특정 거래의 마진율이 낮다는 점이나 부당행위계산부인 가능성은 마진율 인상의 정당한 사유가 될 수 없으므로 이 부분 행위에는 합리적인 이유가 없다고 주장한다. 그러나 ① 원고 B의 판촉물 납품가격이 상승하더라도 원고 A은 그 110%에 해당하는 가격으로 판촉물을 매입하므로 판촉물 매입가격 상승에 따른 마진율은 유지되지만 전체적인 관리비용의 상승은 판촉물 판매가격에 반영된 바 없으므로, 원고 B로서는 판촉물 거래에서 계속해서 손실을 보는 상황을 타개하기 위해 판촉물 매입가격 인상을 요구할 충분한 유인이 있었고 다른 거래에서 이익을 보고 있었다는 이유만으로 판촉물 판매에서의 손실을 감수할 필요는 없는 것이며, ② 원고 A 입장에서도 판촉물 거래에서 지속적으로 손실이 발생해 온 원고 B의 상황과 거래처이자 계열사인 원고 B와의 거래로 인한 세무적인 문제 발생 가능성에 대비할 필요성 등을 검토한 결과 원고 B의 판촉물 매입가격 인상 요구에 합리성이 있다고 판단한 것으로 보인다. 즉, 이 부분 행위가 원고 B에게 유리한 행위인 점은 인정할 수 있으나, 위와 같은 배경을 살펴보면 그것이 전혀 합리적인 이유 없이 오로지 사익을 편취하고 경제력집중을 도모하기 위한 것이었다고 보기는 어렵다.

(다) 마진율이 기존 대비 2.86 배 수준으로 상승하였다는 것만으로는 이 부분행위가 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래라고 보기도 어렵다. 즉, 이 부분 행위는 앞서 본 바와 같이 원고 B의 일반 통신판매 마진율(6%)과 판촉물 판매 마진율(-3%)의 차이를 축소시키기 위한 것이었으므로, 종전에 손실을 보고 있던 거래의 마진율을 회복시킨 결과 그 이익률 증가치는 크게 나타날 수밖에 없다. 따라서 이 부분 행위로 인한 마진율 변화의 단순 증가치가 크다는 점 이외에 종전의 판촉물 매입 가격이나 그 마진율이 정상적인 수준이었음에도 합리적인 이유 없이 상당히 증가된 것임이 증명되어야 할 것이다. 그러나 피고는 이 사건 판촉물 거래구조 안에서 최초 거래 당시보다 다소 마진율이 증감할 가능성이 있음은 인정하면서도 그 적절한 증감 수준을 산출해 본 바 없고, 유사 사례를 선정하여 거래조건 등을 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하는 과정도 없이 단순히 마진율이 2.86배나 증가할 가능성은 없다고 주장하고 있을 뿐이므로, 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건의 거래라는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다.

라) 원고 A, C의 콜센터 시스템사용료 및 유지보수료 관련 행위

(1) 위 원고들의 주장

원고 A, C 사이의 거래와 원고 C와 SK브로드밴드 사이의 거래는 독립된 별개의 거래에 해당하므로 원고 C가 SK브로드밴드를 통해 시스템 장비를 무상제공 받았다. 고 하더라도 원고 A으로서는 원고 C에 시스템 장비 관련 대가를 지급하여야 한다. 원고 A은 합리적 경영판단에 따라 거래 상대방으로 원고 C를 선정하였고 위탁대금 역시 시장 관행에 따라 산정하였다. 피고는 전체 위탁대금 중 6%에 불과한 시스템사용료만을 따로 떼어 문제 삼으면서, 시가가 아니라 원재료 조달비용을 기준으로 특정한 정상가격과 이를 비교하여 잘못된 판단을 하였다.

(2) 피고의 주장

원고 C가 N과 유사한 거래를 하면서는 SK브로드밴드로부터 무상 제공받은 시스템 장비에 대한 비용을 청구하지 않았는바, 이와 비교하면 이 부분 행위는 정상거래조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당한다. 그리고 원고 A이 원고 C에 콜센터를 위탁하면서 그 운영능력을 검증한 바 없는 점, 원고 A이 SK브로드밴드가 무상 제공한 시스템 장비의 종류와 금액에 대해 분명히 인지하고 있었던 점, 원고 A은 원고 C의 콜센터 구축 과정을 적극 지원하였던 점, 원고 A은 SK브로드밴드의 시스템 장비 무상 제공의 이익을 향유할 충분한 권리가 있는 점 등을 종합하면 이 부분 행위에 합리적인 이유를 인정할 수 없다.

(3) 구체적 판단

앞서 든 증거 및 갑 제36, 39~45, 48호증, 을 제35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고들의 이 부분 행위가 정상거래 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 원고 C에 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) 원고 A, C 사이에 2010. 6. 1. 최초로 체결된 콜센터 업무대행 도급계약(이하 '이 사건 콜센터 계약'이라 한다)의 계약금액 576,328,087원 중 이 부분 행위와 관련된 시스템사용료 및 유지보수비 29,749,124원이 차지하는 비중은 5.16%에 불과하고, 원고 A, C 사이의 콜센터 계약이 유지된 2010. 6. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 전체 계약금액에서 시스템사용료 및 유지보수비가 차지하는 비중도 약 6%에 불과하다. 따라서 이 부분 행위가 전체 거래에서 차지하는 비중이 미미한바, 이 부분 행위만 따로 떼어 공정거래법 제23조의2 제1, 3항의 위법여부를 판단할 수는 없다.

(나) 피고는 이에 대하여, 원고들이 각 항목을 구분하여 기재하고 있었던 이상 각 항목별 거래조건의 유·불리를 충분히 검토할 수 있었으므로 각 항목별 대금을 합산하여 비교하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 그러나 이 사건 콜센터 계약은 '콜센터 업무대행'이라는 하나의 용역에 관한 계약인 점, 그 계약대금은 인건비, 시설사용료. (시스템, 설비, Office, OA, 공사비), 사무실 임차료, 운영비용의 각 항목이 모두 합산되어 정해지는 것인 점, 2010년 견적서를 기준으로 인건비 항목이 계약금액의 74.45%에 해당하여 가장 큰 비중을 차지하는 반면, 시설사용료 항목 중에서도 이 부분 행위 대상이 된 시스템 항목은 위에서 본 바와 같이 계약금액의 5.16%에 불과한 바 전체 계약금액에 실질적 영향을 미치기 어려운 것으로 보이는 점을 종합해 보면, 이 부분 행위만 따로 떼어 그 위법 여부를 판단하는 것은 전체 거래의 실질을 왜곡하는 불합리한 결과를 가져오게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 원고 C는 N에 대하여는 SK브로드밴드로부터 무상으로 제공받은 시스템 장비에 대한 사용료를 청구하지 않고 자신이 실제로 투자한 비용에 대해서만 사용료를 청구한 것으로 보이는바, 이와 비교하면 이 부분 행위가 원고 A에게 유리한 거래인 점을 인정할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 시스템사용료 및 유지보수비 부분만 따로 떼어 위법여부를 판단할 수 없으므로 위와 같은 사실만으로는 이 부분 행위가 정상거래와 비교하여 상당히 유리한 조건에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고가 전체 계약금액 또는 전체 계약금액에 실질적 영향을 미칠 수 있는 항목에 관한 유사 거래의 정상가격을 추단하여 이 부분 행위와 비교한 바 없다. 피고는 또한 원고 C가 SK브로드 밴드로부터 무상 제공받은 시스템의 사용료와 유지보수비에 대해서는 고객에 대하여 그 가격을 책정하지 않는 것이 정상거래의 모습이라고 전제하고 있으나, ① 이 사건에서 SK브로드밴드가 투자를 결정한 것에는 이 사건 콜센터 계약의 도급인이 원고 A이라는 점이 영향을 미친 것으로 인정하더라도 위 투자가 원고 C에 대한 것이었던 이상 그 투자로 인한 이익이 전부 원고 A에게 귀속되어야 한다고 볼 수는 없는 점, ② 정상가격을 시가가 아닌 원가 기준으로 파악하는 것은 거래통념에 반하는 것으로 부당한 점 등을 종합하면, 이는 무리한 추단인 것으로 보인다.

(라) 원고 A은 원고 C와 콜센터 계약을 체결하면서 단가를 인하하기 위한 협상과정을 거쳤다. 즉, 원고 C는 2010. 3. 12. 최초 계약금액으로 약 6억 800만 원을 제안하였으나, 원고 A이 도급업체에 위탁할 불필요한 인력을 축소할 것, 시스템 운영인력 이외 인원에 대하여 높은 소프트웨어 노임단가를 적용한 사실을 시정할 것 등을 요청함에 따라 3차례에 걸쳐 계약금액이 인하된 결과 최종 계약금액은 약 5억 7,600만 원으로 정해졌다. 원고 A은 2011년에도 인원축소에 따른 인건비 감소를 반영하여 계약금액 약 5억 2,080만 원에 계약을 갱신하였다. 위와 같이 원고 A이 계약금액에 미치는 영향이 큰 인건비 항목과 관련한 단가 인하를 위해 지속적으로 노력한 점 등에 비추어 보면 피고가 주장하는 사정들만 가지고 원고 A, C가 이 부분 행위를 통해 사익을 편취하고 경제력 집중을 도모하였다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다. 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김용석

판사서승렬

판사성충용

1) 공정거래법 제23조의2는 특수관계인을 동일인 및 그 친족으로 한정하고 있다. 이하 '특수관계인', '동일인'은 공정거래법 제23조의2의 '특수관계인', '동일인'을 각 의미한다.

2) L은 기업집단 'E'의 지주회사로서 대표이사는 F이며, 2015. 4. 1. 기준 동일인 및 동일인의 혈족 1촌인 H, I, J가 전체 주식의 22.92%를 보유하고 있다.

3) 공정거래법 시행령 제3조 제1호 각 목에 해당되는 자를 말한다.

4) AA

5) 2009년도 수입액은 인터넷 광고가 게재된 4월부터 12월까지, 2016년도 수입액은 2016년 3월 말까지의 수입액이다.

6) MPA는 U 메인페이지에 삽입되는 이미지 광고, CPA는 각 제품 카테고리 페이지에 삽입되는 이미지 광고, PPA는 상품내용 소개페이지에 삽입되는 동영상 광고를 의미한다.

7) U 사이트는 소비자에게 기내면세품에 대한 상품안내, 사전주문, 결제 등 서비스를 제공하며, U에서 원고 A이 판매하는 기내면세품을 사전주문 및 결제한 소비자는 A 기내에서 승무원으로부터 상품을 전달받을 수 있다.

8) 국제선 기내면세품을 담당하는 주관부서로서, 특수관계인 H가 2007. 1. 10. 2014. 1. 4. AC사업본부장, 2014. 1. 5. ~ 2014. 12. 31. AD사업 부문 총괄 부사장으로 재직하였다.

9) 예를 들어, U 메인페이지에 12개월 간 광고를 게재하는 경우 2개월 간 소형기종에 해당 상품을 탑재 해주는 등의 인센티브를 부여하였다.

10) AE목장상품과 AG워터는 원고들의 계열회사인 W, V이 원고 B에게 공급하는 것으로서, 이중 AE목장 상품은 계열회사인 AH의 축산물을 V이 도축·육가공하고 W가 상품화 · 포장하여 판매된다.

11) 2015. 3. 31.까지의 금액이다.

12) 일반적으로 원고 B로부터 판촉물을 발주받은 납품업체가 직접 해당 판촉물을 원고 A에 배송하였으나, 원고 B가 통신판매상품의 여유 재고를 보관하고 있는 경우에는 원고 B가 직접 원고 A에 배송하는 경우도 있었다.

13) 콜센터 운영과 관련하여 원고 C는 인프라 구축, 관리·운영 등 총괄업무를 담당하였고, 인력조달 및 실무운영은 기존에 원고 A 국내선 콜센터를 운영하고 있던 콜센터 전문 인력업체인 AJ와 AK가 담당하였다. 원고 A은 초기 인력 파견, 비품·공사비용 관련 자재부의 시장조사 등을 통해 원고 C를 지원하였다.

14) 원고 C는 2016. 4. 30. 이후 콜센터 사업 전부를 'E' 계열사인 S에게 영업양도하였다.

15) SK브로드밴드 무상제공 시스템 관련 시스템사용료 및 유지보수비는 전체 투자비용 대비 SK브로드밴드 투자비용이 차지하는 비율을 곱하여 산정한 결과다.

16) 위 조항이 신설될 당시의 개정 이유는 "현행법상 규제의 대상이 되는 부당지원행위는 현저히 유리한 조건의 거래를 통해 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하고 이로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우로 한정되어 있어, 그 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 사실상 공정거래 저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려운 실정이며, 이러한 부당지원을 통해 실질적으로 이득을 얻는 수혜자에 대해서는 별도의 제재수단이 없어 부당지원행위를 억제하는데 한계가 있는바, 부당지원행위의 성립요건을 완화하고, 부당지원을 통해 실제 이득을 얻은 수혜자에 대해서도 과징금을 부과하는 한편, 공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정을 신설하려는 것임.”이라고 되어 있다.

17) 피고는 공정거래법 제23조의2 제1항의 성립요건은 ① 행위주체(총수 있는 상호출자제한기업집단에 속하는 회사), ② 행위객체(특수관계인 또는 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사), ③ 각 호의 행위, ④ 비정상거래를 할 만한 특별한 사정 또는 합리적 이유의 부존재라고 주장하는데, (④)의 요건은 "부당한 이익"을 규범적으로 판단하는 중요한 하나의 사정에 불과할 뿐, 그것만으로 “부당한 이익"의 요건을 모두 충족한다고 보기 어렵다. 즉 피고가 언급하는 위 4가지 요건이 모두 충족된다고 하더라도 거래의 규모나 귀속되는 이익의 규모 등에 비추어 경제력 집중이 발생할 여지가 없거나 극히 미미한 경우 또는 이를 규제하는 것이 사적 자치의 본질을 해하는 경우라면 그러한 경우에까지 "부당한 이익"이라고 평가할 수는 없을 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.