1. 피고는 원고로부터 65,600,000원을 지급받은 다음 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여...

1. 기초사실

가. 원고는 2018. 1. 5. 피고에게 원고 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 2018. 1. 4.자 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 1억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 청구취지 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

나. 원고의 남편 C는 2018. 1. 5. 사망하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피담보채무의 부존재를 이유로 한 말소청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고가 남편 C의 부탁으로 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해줄 당시 C와 피고는 원고가 근저당권설정등기를 마치면 피고가 원고에게 이 사건 주택에 대한 보증금 5,000만 원, 연 차임 500만 원 합계 5,500만 원을 지급하기로 약정하였다. 그런데 피고는 이 사건 근저당권을 설정받고도 C나 원고에게 돈을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 근저당권에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 피고는 C에게 2017. 초부터 이 사건 근저당권 설정 무렵까지 1억 원을 대여하였고, 원고가 피고에게 기왕에 발생한 피고의 C에 대한 위 1억 원의 대여금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다.

나. 판단 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자...