원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 원심 판시 범죄사실 중 2013. 11. 25.부터 2014. 11. 4.까지의 편취금 합계 4,100만 원(2013. 11. 25. 1,000만 원, 2014. 1. 31. 800만 원, 2014. 2. 26. 800만 원, 2014. 11. 4. 1,500만 원) 부분에 대하여, 피고인은 피해자로부터 이 부분 돈을 차용할 당시 피해자에게 차용금을 갚을 의사와 능력이 있었으므로 사기죄가 성립하지 아니한다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 관련 법리 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다.

따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다

거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다

(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 나.

판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2013. 11...