[1] 주택개량재개발조합의 아파트건축사업시행에 필요한 경비에 해당하는 추가부담금을 조합원이 분양받은 조합아파트의 분양면적과 관계없이 분양 조합원 1세대당 일률적으로 동일한 금액을 부담하도록 하는 총회결의는 사업시행에 필요한 경비를 분양기준가액 비율에 따라 공평하게 부담한다고 규정한 조합 정관 규정에 반하여 무효라고 한 사례

[2] 재개발조합이 정관에 가청산에 관한 규정을 두고 조합원과 사이에 가청산에 관한 합의를 한 경우, 현행 도시재개발법상 유효한지 여부(적극)

[3] 재개발조합 아파트를 분양받은 조합원이 일정 기간 내에 가청산에 따른 분양계약을 체결하지 않는 경우 당해 조합원에 대하여 현금 청산을 하고 그 분양분을 일반분양으로 변경하기로 하는 주택개량재개발조합 총회결의는 무효하고 한 사례

[1] 주택개량재개발조합의 아파트건축사업시행에 필요한 경비에 해당하는 추가부담금을 조합원이 분양받은 조합아파트의 분양면적과 관계없이 분양 조합원 1세대당 일률적으로 동일한 금액을 부담하도록 하는 총회결의는 사업시행에 필요한 경비를 분양기준가액 비율에 따라 공평하게 부담한다고 규정한 조합 정관 규정에 반하여 무효라고 한 사례.

[2] 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정된 도시재개발법에 의하여 분양처분 고시 이전 청산금 징수를 가능하게 하는 '가청산' 제도가 폐지되었으나, 신법이 가청산에 관한 근거규정을 삭제한 이유는 재개발조합이 가청산에 관한 구법의 규정에도 불구하고 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과·징수하는 예는 거의 없었고, 오히려 대부분의 경우 조합원들과 분양계약을 체결하여 그 분양계약을 이행하는 형식으로 가청산금을 징수하여 온 현실을 고려한 것인 점, 가청산을 하지 않고 분양처분 후에 청산을 한다고 하더라도 청산이 분양처분 후로 늦어지는 만큼 시공회사에게 지급할 건축대금의 이자 또한 늘어날 것이어서 가청산을 금지한다고 하여 조합원들에게 어떤 이익이 된다고 볼 수 없는 점, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 은 조합이 가청산을 한 경우에도 분양처분 고시 후에 다시 청산을 하도록 규정하고 있었는데, 신법 시행 후 만약 조합이 단체 내부의 규약에 따라 가청산을 한다고 하더라도 분양처분의 고시 후에 그러한 가청산의 내용을 포함하여 신법 제42조 의 규정에 의하여 청산을 다시 하여야 하게 되므로 미리 가청산을 한다고 하여 분양처분 고시 후의 청산이란 과정을 생략할 수 있는 것은 아니어서 신법의 청산에 관한 규정을 잠탈하거나 가청산을 허용할 경우 거래질서가 어지럽게 된다고도 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 가청산 제도를 폐지한 신법의 개정 취지는 어떠한 형식에 의하건 가청산금의 수수를 절대적으로 금지하는 취지는 아니라고 할 것이고, 다만 가청산에 관한 근거규정이 삭제됨으로 말미암아 재개발조합이 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과하는 것이 불가능하게 되었을 뿐이라 할 것이므로, 정관에 가청산에 관한 규정을 두고 그 정관의 범위 안에서 조합과 조합원이 계약으로 가청산에 관한 합의를 하였다면 그러한 합의는 신법에서도 허용되는 것으로서 유효하다.

[3] 재개발조합 아파트를 분양받은 조합원이 일정 기간 내에 가청산에 따른 분양계약을 체결하지 않는 경우 당해 조합원에 대하여 현금 청산을 하고 그 분양분을 일반분양으로 변경하기로 하는 주택개량재개발조합 총회결의는 조합원 강제가입주의와 관리처분계획에 따른 분양처분을 하도록 규정하고 있는 도시재개발법의 규정 취지에 비추어 볼 때 조합원의 고유한 권리를 박탈하는 것으로서 허용되지 않으므로, 무효라고 한 사례.

[1] 도시재개발법 제18조 , 제20조 , 도시재개발법시행령 제21조 [2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 (현행 삭제), 제53조 제2항 (현행 삭제), 도시재개발법 제42조 [3] 도시재개발법 제2조 제2호 , 제14조 , 제35조 , 제38조 제3항 , 도시재개발법시행령 제43조 제2호

이지현 외 64인 (소송대리인 변호사 김장홍)

수색 제2구역 제1지구 주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 반헌수)

1. 피고의 2001. 3. 16.자 및 2001. 7. 27.자 임시총회에서 조합원들에 대한 추가부담금을 금 1,000만 원씩으로 확정한 결의와 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양분에 대한 일반분양 결의는 각 무효임을 확인한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

주문 제1항과 같은 판결 및 피고의 1999. 3. 12.자 임시총회에서 분양설계 및 관리처분계획안, 공사단가에 대한 결의, 운영예산 결산 및 새 예산 결의와 피고의 2001. 3. 16.자 임시총회에서 당시 조합장 배기중을 불신임하고, 박규종을 새 조합장으로 선출한 결의는 각 무효임을 확인한다는 판결.

1. 1999. 3. 12.자 결의무효확인청구에 대한 판단

가. 기초 사실

아래 사실은 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1)피고 조합은 도시재개발법에 의하여 서울 은평구 수색 1동 일원 444필지 56,377㎡를 사업시행구역으로 하여 1993. 9. 9. 은평구청장으로부터 조합설립인가를 받은 주택개량재개발조합이고, 원고들은 피고 조합의 조합원들이다.

(2)피고 조합은 위 재개발사업시행에 따른 시공회사로 지정된 주식회사 건영(이하 '건영'이라 한다)과 공사단가(건축비)를 평당 금 1,960,000원으로 하되, 그 외 이주비, 설계비, 조합운영비, 사업추진비 등 사업과 관련한 부대비용 일체를 건영이 대여형태로 선 투자하기로 하는 시공계약을 체결하였다.

(3)그런데 위 공사를 시공하여 기초단계(이주비 일부를 포함한 사업비로 금 187억 상당을 소요한 상태였다.)에 있던 건영이 경영악화로 1997. 초경 부도가 나면서 공사가 중단되는 등 재개발사업에 차질이 빚어짐에 따라 피고 조합은 조합원들의 의견을 모아 시공회사를 변경하기로 하고, 1996. 10. 12. 임시총회를 개최하여 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)를 시공회사로 변경하는 결의를 하고, 1997. 4. 7. 대림산업과 공사단가(건축비)를 평당 금 2,080,000원(건설교통부에서 발표하는 표준건축비 변동률을 적용하여 공사단가를 조정하기로 하였다.)으로 정하고, 전 시공사인 건영에 대한 해결비용 1,500,000,000원을 대림산업이 부담하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.

(4)피고 조합은 1999. 3. 12. 개최된 제6차 임시총회에서 분양설계 및 관리처분계획의 기준안과 공사단가를 2,420,000원으로 증액하는 안 및 운영예산 결산 및 새 예산을 안건으로 상정하여 결의하였다.

나. 원고들의 주장

원고들은, 위 각 결의는 의결정족수가 부족한 것으로서 총회의 결의방법이 법령에 위반하거나 현저하게 부당한 결의로서 무효라고 주장한다.

다. 판 단

(1)분양설계 및 관리처분계획의 기준안과 공사단가를 2,420,000원으로 증액하는 안에 관하여

갑 제1, 3호증, 을 제4호증의 1 내지 19, 을 제13호증의 각 기재와 증인 김재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 임시총회는 그날 14：00경 전체조합원 약 500명 중 직접 또는 대리참석자가 385명, 서면결의서 제출자(다수의견에 동의하는 조건으로 제출된 것임)가 17명으로 모두 402명이 참석하여 첫 번째 안건인 분양설계 및 관리처분계획의 기준안과 공사단가를 2,420,000원으로 증액하는 안(이하 '첫 번째 안건'이라 한다)에 대한 심의에 들어가 분양설계 및 관리처분계획의 기준안에 대한 설명을 책자 유인물로 대체하고 바로 투표에 들어가자는 안을 거수로서 찬반을 물은 결과 찬성 197명, 반대 23명으로 나타나 그 설명을 책자로 대체하기로 하고 바로 투표를 실시한 사실, 투표 결과 첫 번째 안건에 대하여 실제 투표한 205표 중 13표에 기표 방법상 문제가 있어 판정을 보류하고 집계결과에 포함시키지 아니한 사실, 당시 사용된 투표용지에는 (1안) 관리처분 수정안(분양설계 및 관리처분계획의 기준안을 의미한다) 동의(찬성을 의미한다)란과 (2안) 관리처분 수정안 반대, 대림과 계약해지란으로 구분되어 있었는데, 기표 방법상 문제가 있는 위 13표를 구체적으로 보면 (1안) 기표란에 펜으로 'o' 표시한 것이 4표, (을 제4호증의 6, 7, 8, 10 참조), (1안) 기표란에 붓대롱으로 기표하고, 또 펜으로 'o' 표시한 것이 2표(을 제4호증의 9, 14 참조), (1안) 기표란에 붓대롱으로 재차 기표한 것이 1표(을 제4호증의 11 참조), (1안) 글자 부분에 붓대롱으로 한 번 또는 두 번 기표한 것이 각 1표(을 제4호증의 12, 15 참조), (1안) 글자 옆 여백 부분에 붓대롱으로 기표한 것이 1표(을 제4호증의 16 참조), (1안) 기표란에 펜으로 'o' 표시하고, (2안) 기표란에 '×' 표시한 것이 1표(을 제4호증의 13 참조), (1안) 기표란에 붓대롱으로 기표하고, (2안) 기표란에 붓대롱으로 기표함과 동시에 펜으로 '×' 표시한 것이 1표(을 제4호증의 17 참조), (1안) 기표란에 무인한 것이 1표(을 제4호증의 18 참조)인 사실, 그런데 당시 조합장인 박규종은 집계한 투표결과를 발표하면서 "오늘 참석인원이 402명, 투표인원은 205명입니다. 그 중에서 찬성표가 서면결의서 17표를 포함하여 198표, 잠정결과… 그러므로 관리처분계획안 및 공사단가 의결건은 투표인원 과반수 이상의 찬성으로 통과되었음을 선포합니다"라고 가결을 선포한 사실, 한편 피고 조합의 정관(이하 '정관'이라 한다) 제18조 제1항은 총회의 의사는 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결한다라고, 제18조 제3항은 각 조합원의 결의권은 평등하며 조합원은 서면 또는 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. 이 경우 당해 조합원을 제1항의 규정에 의한 출석으로 본다라고 각 규정하고 있으나, 구체적인 의결방식 즉, 투표방법이나 집계에 관하여는 아무런 규정이 없는 사실을 인정할 수 있고, 갑 제9, 13호증의 각 기재와 증인 김성영의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 13표 중 (1안) 기표란에 붓대롱으로 기표하고, (2안) 기표란에 붓대롱으로 기표함과 동시에 펜으로 '×' 표시하여 (1)안과 (2)안 중 어느 안에 투표한 것인지 불명확한 1표를 제외한 12표는 (1안)에 기표한 의사가 분명하게 나타나 있는 이상 투표자의 의사를 존중하여 유효한 것으로 보아야 할 것이므로 위 12표를 포함하여 집계하면 결국 첫 번째 안건은 조합원 중 과반수가 넘는 402명이 출석하여 그 중 과반수인 210명(198표＋12표)의 찬성에 의하여 결의가 이루어진 것이고, 달리 위 결의의 방법이 법령에 위반하거나 현저하게 부당한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다(조합장 박종규가 가결을 선포할 당시 찬성표를 198표로 발표한 것은 기표 방법상 문제가 있어 판정이 보류된 위 13표를 집계결과에 포함시키지 않고 한 것이므로 결의의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다).

(2) 운영예산 결산 및 새 예산 안에 관하여

갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 첫 번째 안건에 대한 결의가 이루어진 후 전체조합원 과반수가 출석한 가운데 조합장 박규종이 운영예산 결산 및 새 예산 의결건에 관해서는 유인물로 대체해서 통과시켜 달라고 하여 대다수 조합원이 박수로서 호응하자 가결되었음을 선포한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 총회의 결의는 그 구성원들이 결의사항에 대하여 찬부를 표명함으로써 행해지는 것으로 그 결의방법이 반드시 거수, 기립, 투표 등의 방법에 국한되는 것이 아니므로 조합장이 상정 안건에 대하여 통과시켜 달라고 하여 참석조합원 대다수가 박수로써 호응하고 그에 대하여 반대하는 의사의 표명이 전혀 없었다면 그 결의는 적법하게 이루어진 것이라고 할 것이고, 달리 위 결의의 방법이 법령에 위반하거나 현저하게 부당한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.

2. 2001. 3. 16.자 및 2001. 7. 27.자 결의무효확인청구에 대한 판단

가. 기초 사실

아래 사실은 갑 제11호증, 을 제5, 10, 13호증의 각 기재와 증인 김재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 갑 제13호증의 기재와 증인 김성영의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.

(1) 피고 조합은 2001. 3. 16. 개최된 제10차 임시총회에서 조합원 윤창경이 사회를 보는 가운데 당시 조합장 배기중이 개회를 선언하고, 조합장 인사말을 한 다음 경과보고, 감사보고를 마치고, 안건심의에 들어가 출석한 조합원들이 조합장 배기중의 불신임 및 해임안을 상정하여 결의하여 줄 것을 요구하자, 배기중이 자신에 대한 불신임 및 해임안을 상정하여 상정된 조합장 불신임 결의를 하겠다고 생각하는 조합원은 기립해 달라고 요구하였는데 참석조합원 대다수가 기립하자 배기중은 상정된 불신임 및 해임안이 안건으로 채택된 것으로 선포하고 곧바로 조합장 불신임안에 대한 찬반을 거수로 물어 거수 결과 참석조합원 총 363명 중 찬성 244명, 기권 109명으로 불신임 및 해임결의가 이루어졌음을 선포하였다.

(2) 위 불신임 및 해임결의 후 배기중은 계속 총회의 의사를 진행하여 조합원 정해송을 임시의장으로 선임한 다음 정해송에게 의사진행권을 넘겨주었고, 그 후 정해송이 총회의 의사를 진행하여 박규종을 새 조합장으로 선출하였다.

(3) 그 후 새 조합장으로 선출된 박규종이 결산보고 및 새 예산심의 결의건, 관리처분무효확정소송건, 비점유지에 대한 소송건 등의 순서로 심의의결을 진행한 다음, 당시까지 재개발 아파트분양계약을 체결하지 않고 있던 미계약 조합원(이하 '미계약자'라 한다)에 대한 처리안(일정 기간까지 분양계약을 체결하지 않는 미계약자는 청산조합원으로 하고 미계약자에게 배정된 아파트를 일반분양으로 처분하는 방안)을 참석조합원의 동의와 재청을 받아 안건으로 채택한 다음 그 안건에 대한 의견을 물어 조합원들의 박수를 받아 가결되었음을 선포한 다음, 위 결의에서 미계약자가 분양계약을 체결할 일정 기간이 정해지지 않았음을 뒤늦게 발견하고, 다시 그 기간을 2001. 4. 30.까지로 정하는 안에 대한 찬반을 거수로 물어 거수 결과 참석조합원 총 360명 중 찬성 209명으로 가결되었음을 선포하였다.

(4) 한편, 박규종은 분양 아파트 1세대당 1,000만 원 이외에는 조합원들이 추가부담하지 않기로 하는데 반대하는 조합원은 거수해 달라고 요구하여 아무도 거수하는 조합원이 없자, 다시 공사추가부담금을 분양 아파트 1세대당 1,000만 원으로 확정하는 안에 대한 찬반을 거수로 물어 거수 결과 참석조합원 총 363명 중 찬성 227명으로 통과되었음을 선포하였다.

(5) 피고 조합은 2001. 7. 27. 개최된 제11차 임시총회에서 당초 관리처분계획인가 시 공동주택(재개발 아파트)을 분양받기로 계획되었으나 계획된 분양대상 조합원 중 입주만료일 2001. 9. 30.까지 분양계약체결 및 분양계약체결시까지 분양대금을 완납하지 않은 조합원의 경우에는 분양받을 의사가 없는 것으로 간주하여 분양계획을 취소하고 제1항 규정에 따라 현금청산하며 당해 조합원에게 배정되었던 공동주택은 체비시설로 정하여 제2장 제10절 규정에 따라 처분하기로 한다(즉, 2001. 9. 30.까지 분양계약체결 및 분양대금완납을 하지 않는 미계약자는 청산조합원으로 하고 미계약자에게 배정된 아파트를 일반분양으로 처분한다는 의미이다.)는 내용과 분양아파트 1세대당 1,000만 원 추가부담금 이외에 입주 후 추가부담금이 발생하더라도 더 이상의 추가부담금은 징수하지 않고 시공회사에서 부담하기로 한다는 내용이 담긴 분양설계 및 관리처분계획의 기준변경안에 대한 찬반을 거수로 물어 거수 결과 참석조합원 총 273명(실제참석자 229명, 서면결의자 44명) 중 찬성 191명(서면결의 불포함)으로 위 분양설계 및 관리처분계획의 기준변경안을 가결하였다.

나. 본안전 항변에 대한 판단

피고 조합은, 피고 조합이 2001. 7. 27. 적법하게 개최된 임시총회에서 2001. 3. 16.자 임시총회에서 한 이 결의(조합원들에 대한 추가부담금을 1,000만 원씩으로 확정하는 결의, 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양 아파트를 일반분양으로 변경한다는 결의)를 추인 또는 변경하여 결의하였으므로 2001. 3. 16.자 임시총회 결의가 무효라고 할지라도 이에 대하여 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 관리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것으로서 부적법하다고 주장한다.살피건대, 피고 조합이 2001. 7. 27.자 임시총회에서 결의한 분양설계 및 관리처분계획의 기준변경안에 포함된 조합원들에 대한 추가부담금을 1,000만 원씩으로 확정한다는 결의와 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양 아파트를 일반분양으로 변경한다는 결의가 무효임은 아래에서 보는 바와 같으므로 위 결의가 유효함을 전제로 하는 피고 조합의 본안전 항변은 이유 없다.

다. 원고들의 주장에 대한 판단

원고들은, 위 2001. 3. 16.자 임시총회가 그 결의 과정에 하자가 있고, 위 2001. 3. 16.자 및 2001. 7. 27.자 결의 내용에도 조합원들의 평등권 등을 침해한 위법이 있어 위 각 결의는 무효라고 주장하는바, 아래에서 원고들의 주장을 차례로 살펴보기로 한다.

(1) 2001. 3. 16.자 임시총회 결의 과정의 하자

(가) 원고들의 주장

원고들은, 2001. 3. 16.자 임시총회에서 이루어진 이 사건 결의는 첫째 위 임시총회에서 안건을 상정하거나 회의를 진행할 자격이 없는 윤창경이 조합장 배기중의 사회를 가로막고 일방적으로 총회를 진행하면서 "배기중을 불신임하자"며 이를 안건으로 상정하고 표결에 붙여 배기중을 해임한 다음 박규종을 새 조합장으로 선출하였고, 이러한 무효인 결의에 의해 선출된 조합장 박규종에 의해 진행된 위 임시총회에서 이루어진 것이고, 둘째 총회에서 결의할 안건을 미리 게시, 공고 및 통지하도록 규정한 정관에 반하여 이루어진 것이고, 셋째 위 임시총회 참석인원 300명 중 대리참석자 160명은 위임받은 사항인 이미 통지된 임시총회 안건을 벗어나서 조합원들로부터 위임받은 의안과 관계없이 그 범위를 일탈하여 결의를 하였고, 넷째 위 결의 중 조합원들에 대한 추가부담금을 1,000만 원씩으로 확정하는 결의, 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양 아파트를 일반분양으로 처분한다는 결의는 의결정족수인 조합원 과반수의 출석이 이루어지지 않은 상황에서 100여 명만이 회의장에 남아 결의를 한 것으로서 의결정족수에 미달한 것이므로 무효라고 주장한다.

(나) 판　단

원고들의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 정관 제12조 제1항에는 조합장이 총회의 의장이 된다라고, 제12조 제10항에는 조합장의 유고시에는 이사 중에서 부조합장, 총무이사, 조합장이 지정한 이사의 순으로 그 직무를 대행한다라고 각 규정되어 있는 사실, 윤창경은 2000. 5. 29. 피고 조합 이사직을 사임하고, 2000. 8. 17. 그 사임등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 윤창경이 조합장 배기중의 사회를 가로막고 일방적으로 총회를 진행하면서 "배기중을 불신임하자"며 이를 안건으로 상정하고 표결에 붙여 배기중을 해임한 다음 박규종을 새 조합장으로 선출하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 임시총회에서 당시 조합장 배기중이 의장으로서 자신에 대한 조합장 불신임 및 해임안을 상정하여 결의하고(윤창경은 단지 배기중의 의사진행을 보조하여 사회를 보았을 뿐이다), 이어서 정해송을 임시의장으로 선임한 다음 정해송에게 의사진행권을 넘겨주었고, 정해송이 임시의장으로서 의사를 진행하여 박규종을 새 조합장으로 선출하였음은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 배기중을 불신임 및 해임하고, 박규종을 새 조합장으로 선출한 결의는 적법하다고 할 것이고, 원고들의 둘째 주장에 관하여 살피건대, 갑 제3, 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 정관 제16조 제6항은 총회의 소집은 집회 7일 전에 그 목적, 안건, 일시 및 장소를 조합사무소의 게시판에 게시 및 서울특별시 내에서 발행되는 1개지 이상의 일간신문에 공고하고, 조합원에게 등기우편으로 발송하도록 규정하고 있는 사실, 피고 조합은 위 임시총회의 안건으로 결산보고 및 새 예산심의 결의건, 관리처분 무효확정 소송건, 비 점유지에 대한 소송건 등을 각 조합원에게 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 위 임시총회에서 미리 게시, 공고 및 통지하지도 않은 안건(조합장 배기중을 불신임하고 박규종을 새 조합장으로 선출하는 안건, 조합원들에 대한 추가부담금을 1,000만 원씩으로 확정하는 안건, 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양 아파트를 일반분양으로 변경하는 안건)을 상정하여 결의한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 한편 정관 제17조 제2항에는 총회는 소집시 통지한 사항에 관하여서만 결의하되, 총회시 의안으로 채택된 경우 사항을 결의할 수 있다라고 규정하고 있고(총회는 피고 조합의 최고의결기관인 점 및 정관에서 소집시 통지한 사항 외에도 의안으로 채택하여 결의할 수 있도록 예외규정을 둔 점을 고려하면 총회는 회의의 기본 목적사항과의 관련이나 일상적인 운영을 위하여 필요한 여부를 불문하고 의안으로 채택하여 결의할 수 있다고 보아야 할 것이다), 이 사건 결의는 위 정관 규정에 따라 이루어진 것으로 적법하다고 할 것이고, 원고들의 셋째 주장에 관하여 살피건대, 을 제5호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 임시총회 당시 실제참석자 330명 중 약 160명이 대리참석자인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 위 임시총회에서 이루어진 이 사건 결의가 조합원들에게 미리 통지되지 않은 안건이었던 사실은 위에서 본 바와 같으나, 나아가 대리참석자들이 위임받은 의안과 관계없이 그 범위를 일탈하여 이 사건 결의를 하였다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 원고들의 넷째 주장에 관하여 살피건대, 증인 김재욱의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 각 결의는 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성에 의하여 이루어진 사실은 위에서 본 바와 같으므로 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

(2) 2001. 3. 16.자 및 2001. 7. 27.자 임시총회 결의 내용의 하자

(가) 원고들은, 위 각 임시총회에서 이루어진 조합원이 취득하는 아파트 평수와 관계없이 누구나 일률적으로 1,000만 원씩을 추가부담하게 하는 결의는 정관 제32조 제2항(부과금은 정관 제56조 제1항 규정에 의한 분양기준가액 비율에 따라 공평하게 부담한다.)을 위반한 것으로서 평등의 원칙에 반하여 무효라고 주장한다.

살피건대, 을 제10호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 추가부담금 합계 4,890,000,000원(1,000만 원×분양대상 조합원 489명)은 피고 조합이 건영에 부담할 이자 3,169,600,000원, 측량비 2,000만 원, 인입공사비 5억 원, 국공유지대부료 10억 원, 등기비 2억 원 등에 사용될 경비인 사실을 인정할 수 있고, 도시재개발법(이하 '법'이라 한다) 제42조 제1항 은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다라고, 법시행령 제45조 는 법 제42조 제1항 의 규정에 의한 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격은 제1항의 규정에 의하여 산정한 종전의 토지 또는 건축물의 가격에 다음 각 호의 비용을 가산하여 정한다. 제1호 재개발사업의 조사·측량·설계 및 감리에 소요된 비용, 제2호 대지조성공사비 및 건축시설공사비와 그 부대시설공사비, 제3호 재개발사업의 관리에 소요된 비용(등기비용, 인건비, 통신비 및 사무용품비, 이자 기타 필요한 경비를 말한다.)라고 각 규정하고 있으므로 위 추가부담금은 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격을 산정함에 있어서 종전의 토지 또는 건축물의 가격에 가산되어야 하는 위 법시행령 각 호 소정의 비용에 해당하는 것이고, 한편 갑 제3호증의 기재에 의하면 정관 제32조 제1항은 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원에게 부과하여 징수할 수 있다라고, 제32조 제2항은 부과금은 정관 제56조 제1항 규정에 의한 분양기준가액 비율에 따라 공평하게 부담한다라고 각 규정하고 있는바, 그렇다면 사업시행에 필요한 경비에 해당하는 추가부담금을 분양기준가액 비율이 아닌 분양 조합원 1세대당 일률적으로 금 1,000만 원씩 부담하게 하는 내용의 결의는 위 정관 규정에 반하여 무효라고 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 있다.

(나) 원고들은, 위 각 임시총회에서 일정 기간까지(2001. 3. 16.자 결의：2001. 4. 30.까지, 2001. 7. 27.자 결의：2001. 9. 30.까지) 분양계약을 체결하지 않은 조합원의 분양분을 일반분양으로 변경하는 결의는 그 실질에 있어서 신법이 금지하고 있는 분양처분 고시 이전 청산금 징수를 가능하게 하기 위한 것으로 현행법상 허용되지 않는 가청산을 강제하여 개인의 재산권을 본질적으로 침해하는 것으로서 무효라고 주장한다.

살피건대, 1995. 12. 29. 전문 개정된 도시재개발법(법률 제5116호, 이하 '신법'이라 한다)에 의하여 "가청산 제도"가 폐지되었으나, 신법이 가청산에 관한 근거규정을 삭제한 이유는 재개발조합이 가청산에 관한 구법의 규정에도 불구하고 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과·징수하는 예는 거의 없었고, 오히려 대부분의 경우 조합원들과 분양계약을 체결하여 그 분양계약을 이행하는 형식으로 가청산금을 징수하여 온 현실을 고려한 것인 점, 가청산을 하지 않고 분양처분 후에 청산을 한다고 하더라도 청산이 분양처분 후로 늦어지는 만큼 시공회사에게 지급할 건축대금의 이자 또한 늘어날 것이어서 가청산을 금지한다고 하여 조합원들에게 어떤 이익이 된다고 볼 수 없는 점, 구법 제53조 제2항 은 조합이 가청산을 한 경우에도 분양처분 고시 후에 다시 청산을 하도록 규정하고 있었는데, 신법 시행 후 만약 조합이 단체 내부의 규약에 따라 가청산을 한다고 하더라도 분양처분의 고시 후에 그러한 가청산의 내용을 포함하여 신법 제42조 의 규정에 의하여 청산을 다시 하여야 하게 되므로 미리 가청산을 한다고 하여 분양처분 고시 후의 청산이란 과정을 생략할 수 있는 것은 아니어서 신법의 청산에 관한 규정을 잠탈하거나 가청산을 허용할 경우 거래질서가 어지럽게 된다고도 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 가청산 제도를 폐지한 신법의 개정 취지는 어떠한 형식에 의하건 가청산금의 수수를 절대적으로 금지하는 취지는 아니라고 할 것이고, 다만 가청산에 관한 근거규정이 삭제됨으로 말미암아 재개발조합이 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과하는 것이 불가능하게 되었을 뿐이라 할 것이므로, 정관에 가청산에 관한 규정을 두고 그 정관의 범위 안에서 조합과 조합원이 계약으로 가청산에 관한 합의를 하였다면 그러한 합의는 신법에서도 허용되는 것으로서 유효하다고 할 것이고, 이 사건에서 피고 조합은 정관 제50조에 가청산 규정을 두고 있으므로 이에 기초하여 피고 조합이 조합원들과 개별적으로 체결하는 분양계약은 유효하다 할 것이나, 한편 법 제35조 제2항 은 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법·기준, 재산의 평가 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 시·도의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따른 법시행령 제43조 는 법 제35조 제2항 에서 대통령령이 정하는 범위라 함은 다음 각 호와 같다. 다만, 토지 등의 소유자 또는 조합원 전원의 동의가 있는 때에는 이 기준에 의하지 아니할 수 있다고 규정한 다음, 그 제2호는 시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자에 대하여 대지 및 건축시설을 분양하는 때에는 그에게 분양권이 주어지도록 규정하고 있으며, 법 제38조 제3항 에는 시행자는 재개발사업이 완료되었을 때에는 관리처분계획대로 분양처분을 하도록 규정하고 있고, 정관 제65조 제9항은 건축시설 및 대지를 분양받은 자가 청산금을 납부하지 아니한 경우에도 분양 건축시설 및 그 대지에 대하여 제6항의 규정에 의하여 등기를 신청하여야 하며 등기된 건축시설 및 그 대지에 가압류 등의 방법으로 채권을 확보하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 재개발조합은 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여( 법 제2조 제2호 ) 법이 정하는 바에 의하여 행정당국으로부터 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 인가를 받아 설립되는 법인으로서, 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되는 강제가입제를 취하고 있으므로, 그 조합원은 설립인가시를 기준으로 하여 법 제14조 및 정관의 규정에 의하여 확정되고, 그 후 조합원의 지위에 양도 등의 사유가 발생한 경우에는 정관이 정하는 바에 따라 그 범위 내에서만 조합원의 변경이 가능한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 가청산의 일종인 분양계약의 체결을 강제하는 것과 같은 효과를 갖는 내용의 일정 기간(2001. 4. 30. 또는 2001. 9. 30.)까지 분양계약을 체결하지 않은 조합원에 대하여 현금 청산을 하고, 그 분양분을 일반분양으로 변경하는 결의는 조합원의 고유한 권리(재개발 아파트를 분양받을 권리)를 박탈하는 것으로서 총회결의로서도 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 위 각 결의는 무효라고 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 있다.

3. 결　　론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 피고 조합의 2001. 3. 16.자 및 2001. 7. 21.자 임시총회에서 조합원들에 대한 추가부담금을 1,000만 원씩으로 확정하는 결의와 가청산 분양계약을 체결하지 않는 조합원 몫의 분양분에 대한 일반분양 결의는 그 결의 내용에 하자가 있어 각 무효라 할 것이고, 피고 조합이 위 각 결의가 유효하다고 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고들의 이 부분 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.