원심판결을 파기한다.

피고인

A를 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 죄수 판단과 관련하여, 피고인이 한 행위는 ‘의약품이 아닌 식품을 의학적 효능이 있는 것으로 오인되게 광고를 하고 이를 소비자들에게 판매한 것’이므로 ’의학적 효능이 있는 것으로 오인되게 한 광고행위‘는 약사법 제61조 제2항의 구성요건에 해당되는 행위임과 동시에 식품위생법 제13조 제1항 제1호에서 정하는 행위로서 상상적 경합 관계에 있음에도 이를 실체적 경합 관계로 판단한 원심 판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 대한 판단 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계는 1개의 행위가 실질적으로 수죄에 해당하는 것을 의미하는바, 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제40조의 상상적 경합범이 되고 수개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 피고인 A가 26명과 공모하여 2012. 6. 7.경부터 2013. 3. 20.경까지, 그리고 9명과 공모하여 2013. 3. 21.경부터 2013. 4. 17.경까지 액상차인 ‘AH’를 각종 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능ㆍ효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고하여 이를 판매한 각 행위는 모두 피고인의 ‘AH’ 광고 및 판매행위라는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 각 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당할 것이다.

따라서 원심이...