피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 피고인이 D 지역주택조합( 이하 ‘ 이 사건 조합’ 이라 한다) 의 총회 결의 없이 하도급업체들에게 총 117,719,278원을 지급한 사실은 인정하지만, 이는 당시 조합의 이익을 위한 것이었고 실제로 이로 인해 공사가 계속 진행되어 실질적으로 조합에 이득이 되었던 점에 비추어 보면, 당시 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었다고

보기 어렵다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 10개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인으로부터 지불 약정서를 받은 하도급업체들은 피고인이 이 사건 조합의 총회 결의를 거치지 않은 사실을 알지 못하였고, 위 사실을 알지 못한 데에 있어서 중대한 과실이 없었으므로, 이 사건 조합은 피고인의 지불 약정서 작성으로 인하여 민법상 불법행위책임 등 법적 책임을 질 위험이 있었다.

따라서 피고인이 지불 약정서를 작성하여 하도급업체들에게 교부한 행위는 배임죄가 성립한다.

2) 양형 부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 원심 무죄 부분에 관하여 1) 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해 발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다.

또 한, 법인의 대표자 또는 피용 자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용 자의 행위는 배임죄를...