[ [ [1]] 담보공탁에 있어서 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있으나 그 담보권의 실행방법의 하나로서 담보권리자가 공탁금회수청구권에 대해 압류·전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에는 그 전부명령은 확정되어 효력이 있는 것이어야 한다.

재판상 담보공탁에 있어서 담보권리자가 공탁금회수청구권에 대해 압류·전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우, 그 전부명령은 확정되어 효력이 있는 것이어야 하는지 여부(적극)

민사소송법 제122조 , 제123조 , 민사집행법 제229조

재항고인

상대방 1외 1인

서울고법 2007. 1. 8.자 2007카담27 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재항고이유를 본다.

재판상 담보공탁에 있어서 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있으나 그 담보권의 실행방법의 하나로서 담보권리자가 공탁금회수청구권에 대해 압류·전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에는 그 전부명령은 확정되어 효력이 있는 것이어야 한다.

기록에 의하면, 이 사건 담보취소신청인들은 이 사건 건물명도소송의 원고들이고 재항고인은 피고인 사실, 위 소송의 제1심이 2005. 12. 20. 건물명도 및 차임 상당 손해배상을 명하는 재항고인 패소판결을 선고하자 재항고인은 2006. 2. 17. 강제집행정지의 보증으로 1000만 원을 담보취소신청인들에게 공탁하고 항소심 판결 선고시까지 위 가집행선고부 제1심 판결정본에 기한 강제집행을 정지한다는 결정을 받은 사실, 위 소송의 항소심에서 2006. 8. 21. 재항고인이 담보취소신청인들에게 연체 차임 등을 지급하는 내용이 포함된 조정이 성립한 사실, 그 후 재항고인이 연체 차임 등을 지급하지 아니하자 담보취소신청인들은 위 조정조서 정본에 기하여 재항고인의 공탁금회수청구권에 대한 압류·전부명령을 받고 이 사건 담보취소신청에 이르른 사실을 알 수 있다.

그러나 기록상 위 전부명령이 확정되었다는 증명서 등이 제출된 바 없으므로 위 전부명령은 확정되지 아니하여 효력이 없다고 볼 여지가 있음에도 불구하고(재항고인은 위 전부명령을 송달받지 못하였다고 주장하고 있다.), 원심은 이와 달리 위 전부명령이 효력이 있다는 전제에서 이 사건 담보취소신청을 받아들이고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 전부명령의 효력과 담보취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)