사건
2018구합11024 고용허가서 미발급결정처분무효확인
원고
도양기업 주식회사
피고
중부지방고용노동청 고양지청장
변론종결
2018. 7. 19.
판결선고
2018. 8. 23.
주문
1. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
주위적 청구취지: 피고가 2018. 2. 1. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용허가서 미발 급처분은 무효임을 확인한다.
예비적 청구취지: 피고가 2018. 2. 1. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용허가서 미발급처분을 취소한다.
이유
1. 처분의 경위
가. 대구지방고용노동청장은 2017. 1. 26. 원고에 대하여 외국인근로자에게 근로계약에 명시된 사업 또는 사업장 외에서 근로를 제공하게 하였음을 이유로 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제20조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제25조 제2호에 따라 1년(2017. 1.26.부터 2018, 1. 25.까지)의 외국인근로자 고용제한처분(이하 '1차 고용제한처분'이라 한다)을 하였다.
나. 부산지방고용노동청 소속 공무원은 2017. 11. 24. 원고의 사업장인 천마산터널 감천지하차도 공사현장에 대한 점검에서 원고가 2017. 5. 9. 고용허가를 받지 않고 외 국인근로자를 고용한 사실을 적발하였다. 이에 부산지방고용노동청장은 2017. 12. 14.자 및 2018. 1. 15.자 원고에 대한 의견제출 안내 및 처분사전통지를 거쳐, 2018. 1. 26. 원고에 대하여 '붙임과 같이 통지일로부터 2년간 외국인근로자의 고용을 제한한다.'는 내용이 기재된 '제한처분통지'라는 제목의 공문서에 결재를 마쳤고, 위 제한처분 통지문에 붙임으로 첨부된 '외국인근로자 고용제한 통지서'의 '고용제한기간 '란에는 2018. 1. 27.부터 2020. 1. 26.까지라고, 하단의 피고의 이름과 직인 위에는 '2018. 2. 1.'이라고 기재되어 있다(이하 위 제한처분통지문에 의한 처분을 '2차 고용제한처분'이라 한다).
다. 원고가 2018. 1. 26. 피고에게 외국인근로자 20명에 대한 고용허가 및 고용허가서 발급을 신청하여, 피고는 2018. 1. 26. 원고에게 원고의 고용허가서 발급요건을 확인하였음을 증명하는 내용의 고용허가서 발급신청 확인증 및 외국인근로자 A 등 25명을 추천하는 알선장을 발급하였다. 이에 원고는 2018. 1. 26. 추천된 외국인근로자 중 16명과 근로계약을 체결한 후 피고에게 이를 통보하였는데, 피고는 같은 날 내부전산 시스템에서 원고에 대한 2차 고용제한처분이 있음을 확인하였음을 이유로 원고에게 고용허가서를 발급하지 않고 있다가, 2018. 2. 1. 원고에 대하여 2차 고용제한처분을 이유로 한 고용허가서 미발급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 25, 27, 28, 31 내지 33호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하고, 그 하자가 중대 명백하므로 무효이다. 설령 이 사건 처분이 무효가 아니라고 하더라도 위와 같이 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 2차 고용제한처분일은 2018. 2. 1.로서, 원고가 피고에게 고용허가서 발급을 신청한 2018. 1. 26.에는 원고에 대한 고용제한의 효력이 없었는데도, 피고는 처분일도 도래하지 않은 2차 고용제한처분을 확인하였음을 이유로 원고에게 고용허가서를 발급하지 않다가 결국 이 사건 처분을 하였다. 그뿐만 아니라 외국인고용법은 고용허가서의 발급요건으로 고용제한처분이 없어야 함을 들고 있지도 않다. 따라서 2차 고용제한 처분을 이유로 한 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 반한다.
2) 피고가 원고에 대한 고용허가서 발급요건을 확인하고서 원고에게 외국인근로자의 채용을 알선하여, 원고가 이를 믿고서 고용허가서의 발급을 신청한 것이므로, 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반한다.
3) 원고가 주로 수행하는 토목공사는 업무 강도가 높고 근무 여건이 좋지 않아 내국인이 원고와의 근로계약 체결을 꺼리고 있으므로 원고가 정상적으로 사업을 진행하기 위해서는 반드시 외국인근로자를 고용할 필요가 있는 점, 원고가 주로 국가 기반시설의 공사를 담당하고 있으므로 원고가 외국인근로자를 고용하지 못해 사업을 제대로 진행하지 못한다면 공익에 반하는 결과가 초래되는 점, 이 사건 처분으로 인해 원고의 사업 운영에 큰 지장이 발생할 뿐만 아니라 원고의 직원과 그 가족의 생계도 어려워지는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 법률유보의 원칙 위반 주장에 대하여
가) 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응 하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조).
나) 외국인고용법 제20조 제1항은 "직업안정기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사용자에 대하여 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다."고 규정하면서, 제한사유로 고용허가를 받지 않고 외국인근로자를 고용한 경우 등을 들고 있다. 한편 외국인고용법 제8조 제3항은 "직업안정기관의 장은 제1항에 따른 신청(외국인근로자 고용허가 신청)을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 제7조 제1항에 따른 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 한다.", 제4항은 "직업안정기관의장은 제3항에 따라 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다."고 규정하여, 직업안정기관의 장이 대통령령으로 정한 요건을 충족한 외국인근로자 고용허가 신청에 대하여 지체 없이 고용허가 및 고용허가서 발급을 하도록 하였다. 그런데 위 규정으로부터 위임을 받은 같은 법 시행령 제13조의4에는 "법 제8조 제3항에서 '외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건'이란 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 것을 말한다. 1. 정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것, 2. 고용노동부령으로 정하는 기간 이상 내국인을 구인하기 위하여 노력하였는데도 직업안정기관에 구인 신청한 내국인근로자의 전부 또는 일부를 채용하지 못하였을 것. 다만, 법 제6조 제2항에 따른 직업안정기관의 장의 직업소개에도 불구하고 정당한 이유 없이 2회 이상 채용을 거부한 경우는 제외한다. 3. 법 제6조 제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 날의 2개월 전부터 법 제8조 제4항에 따른 외국인근로자 고용허가서 발급일까지 고용조정으로 내국인근로자를 이직시키지 아니하였을 것, 4. 법 제6조 제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불(滯拂)하지 아니하였을 것, 5. 「고용보험법」에 따른 고용보험 및 「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험에 가입하고 있을 것. 다만, 「고용보험법」 및 「산업재해보상보험법」을 적용받지 아니하는 사업 또는 사업장의 경우는 제외한다. 6. 외국인근로자를 고용하고 있는 사업 또는 사업장의 사용자인 경우에는 그 외국인근로자를 대상으로 법 제13조에 따른 보험 또는 신탁과 법 제23조 제1항에 따른 보증보험에 가입하고 있을 것(가입대상 사용자의 경우만 해당한다)"이라고만 규정하고, 고용허가서 발급일까지, 앞서 본 외국인 고용법 제20조 제1항에 따른 고용제한처분을 받지 않았을 것이라든지 고용제한처분을 위반하여 외국인근로자를 고용하지 않았을 것이라는 사유는 고용허가의 소극적 요건으로 명시하고 있지는 않다.
그러나 ① 외국인고용법은 내국인근로자에 대한 고용기회 보호의 원칙하에 외국인근 로자를 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하려는 목적으로 제정되었으므로, 각각의 규정에 대하여는 사업주에게 외국인근로자를 고용할 기회를 보장한다는 측면에만 치우쳐 해석할 것이 아니라, 내국인근로자들의 고용기회 보호, 국내 고용시장과 국민경제의 발전, 국가안전보장, 질서유지 등도 함께 종합적으로 고려하여 해석하여야 하는 점, ② 외국인고용법 제8조 제3항, 같은 법 시행령 제13조의4를 문언 그대로 외 국인근로자에 대한 고용제한처분을 받거나 고용제한처분을 위반한 사용자도 어떠한 제한 없이 외국인근로자의 고용허가를 받아 근로계약을 체결하는 것이 가능하도록 해석하는 것은, 고용허가나 특례고용가능확인을 받지 않고 외국인근로자를 고용한 자, 또는 외국인근로자의 고용허가나 특례고용가능 확인이 취소된 자, 외국인고용법 및 출입국관 리법을 위반하여 처벌을 받은 자 등에 대하여 그 위반행위일로부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있도록 규정함으로써 고용허가 제도, 외국인고용법 및 출입국 관리법의 규범력을 강화하고자 하는 외국인고용법 제20조의 입법 취지가 몰각됨은 물론 고용허가제도의 전반적 틀이 형해화될 우려가 있는 점, ③ 고용제한에 관한 규정은 모법인 외국인고용법 제20조에 규정되어 있는 반면에, 고용허가에 관한 구체적 요건은 하위 법령인 같은 법 시행령 제13조의4에 규정되어 있는바, 위와 같은 법체계 및 앞서 본 외국인고용법 제20조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면 같은 법 시행령 제13조의 4는 유효한 고용제한처분이 없을 것을 고용허가의 소극적 요건으로서 당연히 전제하고 있다고 해석하는 것이 외국인고용법 전체의 체계적 해석에 부합하는 점, ④ 만약 외국인근로자의 고용제한처분을 받은 사용자가 그 처분에서 정한 고용제한기간이 도래하지 않았음을 이유로 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용할 수 있도록 해석한다면, 고용허가취소의 근거 규정인 외국인고용법 제19조에 그 취소사유로 외국인근로자의 고용허가가 제한된 기간에 해당함을 규정하고 있지 않기 때문에, 고용제한의 시기 직전에 필요한 외국인근로자를 전부 고용하여 고용제한기간 내내 외국인근로자로부터 근로를 제공받게 되는 결과가 초래될 수도 있는바, 이는 앞서 본 고용제한처분의 입법 취지에 반하는 점 등을 종합해 보면, 외국인고용법 제8조 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제13조의4는 고용허가서 발급일까지 유효한 고용제한처분이 존재하지 않을 것을 외국인근로자 고용허가의 소극적 요건으로 당연히 전제하고 있다 할 것이다.
나아가 고용제한처분을 위반하여 외국인근로자를 고용한 사실이 있는 경우와 관련하여 보면, ① 외국인고용법 제20조 제1항은 고용허가를 받지 아니한 외국인근로자를 고용한 사용자 등에 대하여 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다고 규정하고 있는데, 만일 사용자가 고용제한처분에 따른 고용제한 기간 내에 고용허가를 받지 아니한 외국인근로자를 고용하였음이 적발되었으나, 이를 처분사유로 한 고용제한처분이 아직 이루어지지 않았다는 이유만으로 새로운 외국인근로자 고용허가 신청에 대하여 당연히 고용허가를 하여야 한다고 해석하는 것은 앞서 본 외 국인고용법의 입법취지에도 반하고, 행정의 법률적합성 원리에도 부합하지 아니하는 점, ② 사용자가 종전의 고용제한처분에 따른 고용제한 기간 내에 그 고용제한처분에반하여 고용허가 없이 외국인근로자를 고용하였을 경우, 고용제한 기간 만료 전에 이러한 사실이 적발되더라도 이를 처분사유로 한 새로운 고용제한처분까지 절차상 일정한 시간이 필요하므로 종전의 고용제한처분 기간 만료 이전까지 새로운 고용제한처분 이 이루어지지 못할 수도 있는데, 만일 반드시 고용제한처분의 존재만을 외국인근로자 고용허가의 소극적 요건으로 본다면, 사용자가 이러한 상황을 악용하여 종전의 고용제 한처분 기간 만료일 이후부터 새로운 고용제한처분이 이루어지기 전까지 사이에 새로운 고용제한처분에 따른 고용제한 기간에 필요한 외국인근로자를 모두 적법하게 고용하는 것이 가능하게 됨으로써, 사실상 고용제한처분의 취지가 몰각되는 점(이 사건에 있어서도 원고는 2017. 5. 9. 고용허가를 받지 아니한 외국인근로자를 고용한 사실이 2017. 11. 24. 적발되자, 절차적 권리 등을 들어 1차 고용제한처분의 기간 만료 이후에 2차 고용제한처분이 이루어지도록 적극적인 노력을 펼쳤고, 결국 위 기간 만료 이후에 2차 고용제한처분을 받았다), ③ 사용자가 고용제한처분에 따른 고용제한 기간 내에 고용허가를 받지 아니한 외국인근로자를 고용하지 않았을 것을 외국인근로자 고용허가의 소극적 요건으로 보더라도, 외국인고용법 제20조 제1항은 고용제한 기한을 위반사실 발생일로부터 3년으로 제한하고 있으므로 고용허가가 제한되는 기간도 같은 기간으로 제한된다고 할 것이어서 고용허가제한 기한이 무한정 확대되는 것은 아니고, 만일 행정청이 고용제한처분을 하지 않기로 했다거나 고용제한 기한을 위반사실 발생일로부터 3년 미만으로 정하여 고용제한처분을 했다면, 고용제한처분의 실효성 확보를 위해 고용허가를 제한하려 하는 취지상 고용허가가 제한되는 기간도 이에 따른다고 할 것이므로, 사용자에게 가혹하다고 볼 수 없는 점, ④ 또한 그 소극적 요건의 입증책임도 피고에게 있으므로 특별히 원고에게 스스로 고용제한처분을 위반하지 않았음을 증명해야 하는 불리함은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 사용자가 고용제한처분에 따른 고용제한 기간 내에 고용허가를 받지 아니한 외국인근로자를 고용한 사실이 없을 것도 외국인근로자 고용허가의 소극적 요건으로 보아야 할 것이다.
다) 위와 같은 법해석에 비추어 이 사건에 관하여 본다.
우선 2차 고용제한처분의 처분일에 관하여 보건대, 일반적으로 행정처분이 주체 내용 절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소 철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조).
위 인정사실에 갑 제28호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고에 대하여 통지일로부터 2년간 외국인근로자의 고용을 제한한다는 내용이 기재된 '제한처분통지문'이 2018. 1. 26. 결재를 마쳐 공문서로 완성되어 피고가 전산시스템을 통해 고용제한 처분 사실을 확인할 수 있었고 원고도 같은 날 그 사실을 알고 있었던 점, ② 비록 '외국인근로자 고용제한 통지서'의 하단에 '2018. 2. 1.'로 기재되어 있다고 하더라도, 위 통지서는 위 제한처분통지문의 붙임 서류에 불과한 사정, 첨부된 '외국인근로자 고용제한 통지서'에는 외국인근로자의 고용제한기간이 '2018. 1. 27.부터 2020. 1. 26.까지'로 명시되어 있는바, 처분일 이전에 처분의 효력이 발생할 수는 없는 사정 등에 비추어 보면, 위 '2018. 2. 1.'은 '2018. 1. 26.'의 오기로 보이는 점, ③ 원고가 위 '제한처분통지문'을 우편으로 수령한 일시가 2018. 2. 1. 15:00경으로 2018. 2. 1. 이전에 이미 피고가 이를 발송한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2차 고용제한처분이 성립한 처분일은 2018. 2. 1.이 아니라 2018. 1. 26.로 보인다1). 결국, 원고는 이 사건 처분 당시에 2차 고용제한처분을 받은 상태이므로, 외국인근로자의 고용허가 요건을 충족하지 못하였다고 할 것이고, 설령 2차 고용제한처분일이 2018. 2. 1.이라고 하더라도, 이 사건 처분 당시 원고가 2차 고용제한처분을 받은 상태인 것은 마찬가지이므로, 어느 모로 보나 원고는 외국인근로자의 고용허가 요건을 충족하지 못하였다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 이 사건 처분일이 2018. 1. 26.이라고 주장하다가 이를 철회하였는데, 설령 이 사건 처분일이 2018. 1. 26.이고 2차 고용제한처분일이 2018. 2. 1.이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 1차 고용제한처분에 따른 고용제한 기간 내인 2017. 5. 9. 고용허가를 받지 않고 외국인근로자를 고용한 사실이 있으므로, 2018. 1. 26. 기준으로도 외국인근로자의 고용허가 요건을 충족하지 못하였다고 할 것이다).
2) 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 대하여 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대 법원 2007. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2018. 1. 26. 원고로부터 외국인근로자 고용허가 및 고용허가서 발급을 신청받고서 같은 날 원고의 고용허가서 발급요건을 확인한 후 원고에게 고용허가서 발급신청 확인증 및 외국인근로자를 추천하는 알선장을 발급한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 갑 제31호증의 기재에 의하면 피고의 위 고용허가서 발급신청 확인증의 안내사항 제3항 '고용허가서 발급절차 안내'에는 ① 피고는 고용허가 발급신청 확인증을 배부받은 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중 적격자를 추천하고, ② 사업주는 추천된 적격자 중 근로자를 선정하여 근로계약서를 체결한 다음 이를 피고에게 통보하며, ③ 피고는 고용허가서 발급요건을 다시 확인하여 고용허가서를 발급한다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고의 고용허가서 발급요건 확인 및 외국인근로자 추천 행위는 추후 최종적인 발급요건의 적법 심사를 예정하고 있고 이러한 사실이 원고에게 고지되었다고 할 것이므로, 피고의 위 고용허가서 발급요 건 확인 및 외국인근로자 추천 행위는 원고에 대하여 고용허가서 발급요건의 충족 여부와 관계없이 추천된 외국인근로자와 근로계약만 체결하면 고용허가서가 발급되리라는 공적인 견해표명이라고 보기 어렵다. 나아가 원고가 피고의 위 고용허가서 발급요 건 확인 및 외국인근로자 추천 행위를 신뢰하여 추천된 외국인과 근로계약을 체결하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 외국인고용법 제20조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제25조 제2호 위반으로 1차 고용제한처분을 받아 외국인근로자를 고용하는 것이 제한된 상황임에도 외국인근로자를 고용하여 재차 2차 고용제한처분까지 받게 되었는바, 위와 같은 원고의 외국인고용법 위반행위의 경위 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 외국인근로자 고용허가서를 발급하는 것은 행정의 법률적합성 원리라는 공익을 현저히 해할 우려가 있는 반면에, 원고가 고용허가서가 발급되리라고 믿고서 외 국인근로자와 근로계약을 체결함에 있어 특별히 많은 노력과 비용을 들였다고 볼 수 없고 이 사건 처분일까지의 기간도 짧으므로, 이 사건 처분으로 인한 신뢰의 침해는 크다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3) 비례의 원칙 위반 주장에 대하여 외국인고용법 제8조 제3항, 제4항은 '직업안정기관의 장은 외국인근로자 고용허가 신청을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하고, 추천된 자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다'라고 규정하고 있다. 이러한 외국인고용법의 문언과 규정 형식 및 외국인근로자의 고용허가는 직업수행의 자유 또는 행복추구권에서 유래하는 일반적 행동자유권의 하나로서 계약의 자유 영역에 있는 외국인근로자의 고용을 일반적으로 금지하고 법령이 정하는 일정한 요건을 갖춘 경우 그 금지를 해제하여 외국인근로자의 고용을 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위로서 강학상 허가에 해당하는 점 등을 고려할 때, 외국인근로자 고용허가 및 고용허가서 발급은 신청인이 외국인고용법과 같은 법 시행령에서 정한 요건을 갖춘 경우 직업안정기관의 장이 이를 이행할 법적 의무를 부담하는 이른바 기속행위라고 봄이 타당하다.
따라서 고용허가서 발급이 재량행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장판사안종화
판사정교형
판사성기석
주석
1) 고용노동부는 2017. 11. 1. 이후 고용제한처분의 경우에는 시기를 명확히 하기 위해 처분일 다음날을 시기로 규정하였다(을
제5호증), 따라서 이는 1차 고용제한처분의 시기가 처분일지와 같은 날인 것과 구분된다.