2009구합28605 부당해고구제재심판정취소

포항시

중앙노동위원회위원장

1 . 임00

2 . 강00

3 . 이00

2010 . 5 . 13 .

2010 . 5 . 27 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다 .

중앙노동위원회가 2009 . 6 . 24 . 원고와 피고보조참가인들 사이의 2009부해354 부당해 고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다 ( 소장에 기재된 2009 . 7 . 3 . 은 2009 . 6 . 24 . 의 오기로 보인다 ) .

1 . 재심판정의 경위

2 . 이 사건 재심판정의 적법 여부

가 . 원고의 주장

( 1 ) 참가인 임00에 대하여

아래와 같은 이유로 원고의 참가인 임00에 대한 재위촉 거부는 정당하다 .

( 가 ) 원고와 참가인 임00 사이의 근로계약은 기간을 정한 근로계약으로서 수차례 갱 신되기는 하였으나 이들 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 형성되었다고 볼 수는 없고 , 위 참가인에게 근로계약의 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되지도 아니한다 .

( 나 ) 설령 참가인 임00에게 근로계약의 갱신에 관한 기대권이 있다고 하더라도 , 참가 인 임00이 2008 . 8 . 14 . 단무장의 보직에서 해임되었고 그 후 경북지방노동위원회로부 터 구제명령을 받기는 하였으나 위 구제명령으로 인하여 위 참가인이 당연히 단무장으 로 복귀하는 것은 아니며 현재 행정소송을 통하여 다투어지고 있는 이상 , 참가인 임00 은 이 사건 악단의 일반 단원으로서 포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례 ( 이하 ' 조례 ' 라고 한다 ) 제12조 , 조례 시행규칙 ( 이하 ' 시행규칙 ' 이라고 한다 ) 제10조 , 포항시 시립예 술단원 복무규정 ( 이하 ' 복무규정 ' 이라고 한다 ) 제16조 등에 의하여 실기평정에 응시하 였어야 함에도 이러한 실기평정에 결시하였으므로 그 기대권이 보호될 수 없다 .

( 다 ) 또한 , 참가인 임00에 대하여 근무평정을 실시하였더라도 복무규정 제21조 제2 항에서 정한 재위촉 기준점수인 70점 이상을 받지 못하였을 것이 명백하다 .

( 2 ) 참가인 강00 , 이00에 대하여

아래와 같은 이유로 참가인 강00 , 이00에 대한 재위촉 거부는 정당하다 .

( 가 ) 원고와 참가인 강00 , 이00 사이의 근로계약은 기간을 정한 근로계약으로서 수차 례 갱신되기는 하였으나 이들 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 형성되었다고 볼 수는 없고 , 위 참가인들에게 근로계약의 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수도 없다 .

( 나 ) 설령 참가인 강00 , 이00에게 근로계약의 갱신에 관한 기대권이 있다고 하더라 도 , 위 참가인들은 유효하게 개정된 복무규정에 따라 공정하고 객관적인 방식으로 실 시된 실기평정에서 기준점수인 70점에 미달하였으므로 복무규정 제21조 제2항에 의하 여 재위촉을 거부한 것은 정당하다 .

이에 대하여 피고 및 참가인들은 " 평정은 최고 및 최하 점수를 제외한 나머지의 평 균점수로 한다 . " 라는 내용의 구 복무규정 ( 2008 . 1 . 22 . 훈령 제197호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 복무규정 ' 이라고 한다 ) 제18조 제5항이 근로자 ( 단원 ) 들의 동의 없이 불이 익하게 변경 ( 삭제 ) 되어 효력이 없는 이상 종전 규정에 따라 ' 단순평균방식 ( 평정점수를 모두 합산하여 평균점수를 산정하는 방식 ) ' 이 아닌 ' 절사평균방식 ( 평정점수 중 최고점 수와 최하점수를 제외한 나머지 평정점수를 합산하여 평균점수를 산정하는 방식 ) ' 에 의 하여 실기평정이 실시되었어야 한다고 주장하나 , ① 구 복무규정 제18조 제5항은 원고 와 위 참가인들 사이의 근로계약기간을 정하는 내부지침에 불과하고 근로기준법상의 근로조건에 관한 규정 , 즉 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없으므로 이러한 복무규정의 변경에 있어서 근로기준법 제94조 소정의 절차를 거칠 필요가 없고 , ② 이를 취업규칙 에 해당한다고 보더라도 실기평정방식을 ' 절사평균방식 ' 에서 ' 단순평균방식 ' 으로 변경한 것을 두고 근로자들에게 불이익한 변경에 해당한다고 볼 수 없으며 , ③ 근로자들에게

불이익한 변경이라고 하더라도 원고가 위 참가인들을 포함한 근로자들에게 미리 입법 예고를 하고 설명회를 거치는 등의 절차를 거쳤고 이에 개정된 복무규정이 별다른 이 의 없이 시행되어 왔으므로 근로자들의 묵시적인 동의 내지는 사후 추인이 있었다고

볼 수 있고 , ④ 재정상의 어려움과 지리적 여건으로 인한 평정위원 위촉의 어려움으로 불가피하게 구 복무규정 제18조 제5항을 삭제한 것으로서 이러한 개정 경위와 이로 인 하여 근로자들이 입게 될 불이익의 정도 등을 고려할 때 근로자 집단의 동의를 대신할 사회통념상 합리성이 있다고 인정되므로 개정된 복무규정에 따른 ' 단순평균방식 ' 의 적 용을 부인할 수 없다 .

나 . 관계규정

별지 관계규정 기재와 같다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 참가인 임00은 1993 . 7 . 1 . 부터 , 참가인 강00은 2000 . 1 . 5 . 부터 , 참가인 이00은 1997 . 12 . 1 . 부터 조례 제6조 , 제8조에 의하여 이 사건 악단의 상임단원으로 입단한 이 후 2008 . 12 . 31 . 까지 위촉기간 2년이 경과할 때마다 평정을 거쳐 재위촉되었다 . 참가 인 임00은 2002 . 7 . 1 . 부터 이 사건 악단의 단무장으로 근무하였다 .

( 2 ) 원고는 2008 . 8 . 14 . 참가인 임00에 대하여 업무처리 지연 , 단원들의 불만 가중 등을 이유로 단무장으로서의 보직을 해임하였다 ( 이하 ' 이 사건 보직해임 ' 이라고 한다 ) . 이에 대하여 참가인 임00은 2008 . 9 . 10 . 이 사건 보직해임이 부당하다고 주장하면서 경북지방노동위원회에 구제신청을 하였고 , 같은 해 11 . 5 . 위 지방노동위원회로부터 위 보직해임이 부당하다는 내용의 구제명령을 받았다 . 원고는 중앙노동위원회에 구제 판정 의 취소를 구하는 재심신청을 하였으나 2009 . 1 . 20 . 기각판정을 받았고 , 그 후 2009 . 3 . 9 . 위 재심판정에 관하여 행정소송을 제기하였으나 2010 . 1 . 8 . 서울행정법원으로부 터 패소판결을 받았다 ( 서울행정법원 2010 . 1 . 8 . 선고 2009구합6957 판결 참조 , 현재 서울고등법원 2010누4867호로 항소심 계속 중이다 ) .

( 3 ) 원고는 2008 . 10 . 17 . ' 2008년도 시립예술단원 정기평정계획 ( 갑 11호증 , 을 5호 증 ) ' 을 수립하였는데 , 위 정기평정계획상 실기평정의 경우 ' 절사평균방식 ' 을 채택하기로

되어 있었다 .

( 4 ) 그런데 원고는 2008 . 11 . 20 . 위 정기평정계획을 기초로 ' 2008 시립예술단원 정 기평정 세부추진계획 ( 갑 12호증 , 을 3호증 , 이하 ' 이 사건 세부추진계획 ' 이라고 한다 ) ' 을 마련하여 이를 지휘자 및 연출자 등에게 통보함에 있어 ' 단순평균방식 ' 을 전제로 악기 군 별로 3명의 평정위원만을 배정하기로 하였고 , 참가인 임00에 대한 조치로서 2008 . 8 . 13 . 까지 수행한 단무장으로서의 근무평정과 연주단원으로서의 실기평정을 모두 실 시하되 그 중 높은 점수를 얻은 어느 한 쪽을 적용하기로 하였다 . 한편 , 이 사건 세부 추진계획에는 참가인 임00에 대한 근무평정에 있어 아래와 같이 항목별로 점수를 부여 하도록 기재되어 있었다 ( 갑 19호증 참조 ) .

( 5 ) 2008 . 11 . 경 이 사건 세부추진계획에 따른 ' 단순평균방식 ' 에 의한 실기평정이 실 시되었고 , 그 결과 참가인 강00 , 이00은 아래와 같이 각각 68 . 33점 , 68 . 00점의 평정점 수를 받았다 ( 참가인 강00 , 이00의 평정점수를 포함한 첼로 부문의 2008년도 실기평정 집계표는 아래와 같다 ) . 한편 , 참가인 임00은 이 사건 보직해임이 부당하다고 주장하면 서 이에 대한 경북지방노동위원회의 구제명령이 내려졌음을 이유로 실기평정에 응시하 지 않았다 .

( 6 ) 원고는 2008 . 12 . 1 . 신임 단무장으로 김00을 새로이 임명하고 , 같은 달 20 . 경 근 무평정을 실시하였는데 , 참가인 강00 , 이00에 대하여는 실기평정점수가 복무규정 제21 조 제2항에서 정한 기준점수인 70점에 미달한다는 이유로 근무평정을 따로 실시하지 아니하였고 , 참가인 임00에 대하여는 단무장으로 복직이 되지 아니하여 일반 단원에 불과한데도 실기평정에 응시하지 아니하였다는 이유로 근무평정점수 0점을 부여하였다 ( 갑 19호증 , 을 1호증 참조 ) .

( 7 ) 결국 , 원고는 2008 . 12 . 30 . 정기평정결과에 따라 참가인 임00에 대하여 ' 실기평 정 무단결시 및 재위촉점수 ( 근무평정점수 ) 미달 ' 을 이유로 , 참가인 강00 , 이00에 대하여 는 각 ' 재위촉점수 ( 실기평정점수 ) 미달 ' 을 이유로 하여 2008 . 12 . 31 . 자로 위촉기간이 만료된다는 내용의 통보를 하였다 ( 결국 , 위 통보는 2009 . 1 . 1 . 자로 재위촉을 거부한다 는 통보로 볼 수 있다 ) .

( 8 ) 한편 , 구 복무규정 제18조 제5항에서는 ' 절사평균방식 ' 에 의하여 실기평정을 하도 록 규정되어 있었으나 ( 갑 28호증 참조 ) , 구 복무규정이 2008 . 1 . 22 . 개정되면서 위 조 항이 삭제되는 바람에 원고가 ' 단순평균방식 ' 으로 실기평정을 실시할 수 있게 되었다 . 원고는 이러한 구 복무규정의 개정에 관하여 근로자들의 집단적인 동의절차를 거치거 나 그들로부터 명시적인 동의를 받은 바 없다 .

( 9 ) 2008년도 실기평정 이전에는 구 복무규정 제18조 제5항에 따라 ' 절사평균방식 ' 으 로 실기평정이 실시되었고 , 참가인 강00 , 이00의 이전 실기평정점수는 각각 93점 , 72 . 5 점 , 88 . 6점 , 83 . 33점 , 86 . 33점 ( 평균 84 . 75점 ) 과 90 . 8점 , 87 . 3점 , 81 . 1점 , 83 . 67점 , 76 . 33점 ( 평균 83 . 84점 ) 에 이른다 ( 갑 18호증 참조 , 2004 . 12 . 에는 평정이 실시되지 아니하였다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 2 ~ 5 , 9 ~ 26 , 28 ~ 30 , 32호증 , 을 1 , 3 , 5 , 10 ~ 12 , 14 , 17 호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 참가인들이 사실상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 및 원고에 의 하여 재위촉될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는지 여부

근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사 정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없 이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 , 다만 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐 서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자 와 다를 바가 없게 되는 것이고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체 결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다 ( 대법원 1998 . 1 . 23 . 선고 97다 . 42489 판결 참조 ) . 계약기간을 정하여 임용된 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용

결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이 원칙이기는 하나 , 임용의 근 거가 된 법령 등의 규정이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로 자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에 는 사용자가 그 절차에 위반하여 부당하게 근로자를 재임용에서 제외하는 것은 실질적 으로 부당해고와 동일시할 수 있는 것이다 ( 대법원 2005 . 7 . 8 . 선고 2002두8640 판결 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 참가인들이 1993 . 7 . 1 . 내지 2000 . 1 . 5 . 이 사건 악단의 상임단원으로 입단한 이래 수년 간 재위촉되어 온 사정이 인정되기는 하나 , 앞서 본 바와 같이 참가인들은 위촉기간이 경과할 무렵 조례 및 복무규정 등에 의하여 정기평 정 , 즉 실기평정과 근무평정을 거쳐 ( 다만 , 참가인 임00과 같은 단무장은 근무평정만을 거친다 ) 원고가 정한 기준에 적합하여야만 위촉계약이 갱신되어 온 점에 비추어 보면 , 원고와 참가인들 사이에 체결된 위촉계약에서 정한 기간이 단지 형식에 불과하여 참가 인들이 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다고 보기 어렵고 , 참가인 임00 이 상임단원이 아닌 사무단원 ( 단무장 ) 으로 임명되었고 단무장의 업무가 일반 단원의

활동내용과는 그 성격이 다르다고 하여 달리 볼 것은 아니다 .

그러나 , 조례 제8조는 단원의 위촉기간을 2년 이내로 하고 위촉기간이 만료된 단원 은 규칙이 정한 정기평정에 합격한 자에 한하여 재위촉할 수 있도록 규정하고 있는데 , 이러한 조례와 시행규칙의 위임에 따라 마련된 복무규정 제21조 제2항에서는 정기평정 결과 실기평정점수와 근무평정점수가 각각 70점 이상인 자 ( 단무장의 경우 근무평정점 수가 70점 이상인 자 ) 는 필요적으로 재위촉하는 것으로 규정하고 있으므로 , 참가인들 로서는 합리적인 기준에 의한 공정한 평정에 의하여 일정한 기준 이상의 평정점수를 받으면 특별한 사정이 없는 한 소정의 절차에 따라 재위촉되리라는 정당한 기대권이

있다고 할 것이고 , 원고가 그 절차에 위반하여 부당하게 참가인들을 재위촉에서 제외 한다면 이는 실질적으로 부당해고와 동일시할 수 있다고 할 것이다 .

( 2 ) 참가인 임00에 대한 재위촉 거부가 정당한지 여부

위 인정사실 및 위 증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면 , 참가인 임00 이 단무장의 보직에서 해임되었는데도 실기평정에 무단으로 결시하였다는 이유로 , 원 고가 위 참가인에 대한 근무평정을 실시하지 아니한 채 근무평정점수를 0점으로 처리 하여 복무규정 제21조 제2항 등에 따른 재위촉 기준점수에 미달한다고 보아 재위촉을 거부한 것은 부당하다고 봄이 상당하다 .

( 가 ) 비록 참가인 임00이 2008 . 8 . 14 . 단무장의 보직에서 해임된 상태였으나 실기평 정이 실시될 무렵에는 이미 경북지방노동위원회로부터 이 사건 보직해임이 부당하다는 내용의 구제명령을 받은 상태였다 .

( 나 ) 이러한 사정을 감안하여 원고 역시 2008 . 11 . 20 . 이 사건 세부추진계획을 수립 하면서 참가인 임00에 대하여는 연주단원으로서의 실기평정과 2008 . 8 . 13 . 까지의 단 무장으로서의 근무평정을 모두 실시하여 그 중 높은 점수를 얻은 어느 한 쪽만을 적용 하기로 하였다 .

( 다 ) 원고는 참가인 임00이 연주단원으로서의 실기평정에 무단으로 결시하였다는 이 유로 단무장으로서의 근무평정 , 즉 위 참가인의 2008 . 8 . 13 . 까지의 단무장으로서의 출 결상황이나 근무태도에 대한 평가를 전혀 하지 아니한 채 근무평정점수를 0점으로 처 리하였다 .

( 라 ) 이 사건 세부추진계획에 의하면 참가인 임00에 대한 단무장으로서의 근무평정 은 2008 . 8 . 13 . 까지의 업무에 관하여만 평정하기로 하였으므로 , 위 참가인이 2008 . 8 . 14 . 이후부터는 출근부에 사인만 하고 그대로 퇴근하여 그 출결상황점수를 산정하더라 도 40점 이상을 받을 수 없다는 취지의 원고의 주장 ( 2010 . 5 . 10 . 자 준비서면 참조 ) 은 받아들일 수 없다 . 사정이 이러한 이상 , 갑 36호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 참 가인 임00에 대한 근무평정이 제대로 이루어졌을 경우 그 근무평정점수가 70점에 미 치지 못하였을 것이 명백하다고 볼 수 없다 .

( 3 ) 참가인 강00 , 이00에 대한 재위촉 거부가 정당한지 여부

( 가 ) 구 복무규정의 변경에 있어 근로기준법상 불이익 변경 요건 충족 여부

취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하 게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법 에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 , 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 , 여기서 말하는 근로자의 과반수라 함은 기 존의 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받는 근로자 집단의 과반수를 뜻한다고 할 것 이다 ( 대법원 2005 . 11 . 10 . 선고 2005다21494 판결 참조 ) .

위 인정사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 , 실기평정을 ' 절 사평균방식 ' 에 의하도록 규정한 구 복무규정 제18조 제5항의 삭제는 ' 취업규칙을 근로 자들에게 불이익하게 변경하는 경우 ' 에 해당한다고 할 것이고 , 원고가 이와 같이 복무 규정을 변경함에 있어 근로기준법 제94조 제1항에서 정하는 취업규칙 불이익 변경요건 을 충족하지 못하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다 .

① 구 복무규정 제18조 제5항은 단순히 근로계약 ( 위촉계약 ) 의 기간을 규정한 내부지 침에 불과한 것이 아니라 조례 제13조에서 정하는 근로자들에 대한 재위촉 내지 해촉 에 관한 것으로서 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것이므로 , 근로기준법 제94조 제1항이 적용되는 취업규칙에 해당한다 .

② ' 절사평균방식 ' 은 개별 수치 중에서 아주 크거나 아주 작은 극단의 점수에 의한 영향을 많이 받게 되는 ' 단순평균방식 ' 의 단점을 보완한 것으로서 보다 합리적이라고 볼 수 있고 , ' 단순평균방식 ' 에 의할 경우 평정위원 한사람만이라도 극단적으로 낮은 점 수를 줄 경우 평균점수에 미치는 영향이 지대하므로 사용자가 평정점수의 산정 및 이 로 인한 기준점수의 충족 여부를 결정함에 개입하여 자신의 의사를 반영시키기로 마음 먹을 경우 이를 실행하기가 보다 수월하다고 할 것이다 .

③ 취업규칙을 변경할 때에 근로자 상호간의 유 · 불리에 따른 이익이 충돌하는 경우 에도 전체적으로 보아 불리한 것으로 취급하여야 한다고 할 것이므로 ( 대법원 1997 . 8 . 26 . 선고 96다1726 판결 참조 ) , 비록 ' 단순평균방식 ' 으로 실기평정을 실시할 경우 유리 한 근로자도 있을 수 있다고 하더라도 이를 두고 근로자들에게 불리한 변경이 아니라 고 단정할 수 없다 .

④ 원고는 구 복무규정을 개정하면서 근로자 과반수의 동의를 얻은 적이 없다 . 비록 원고가 근로자들에게 입법예고문을 공고하고 설명회를 거친 것으로 보이기는 하나 , 입 법예고문이나 설명회 자료 어디에도 ' 절사평균방식 ' 을 적용하기로 한 복무규정 조항이 삭제됨을 알리는 내용이 전혀 기재되어 있지 아니한 점 ( 갑 29 , 32호증 참조 ) 등에 비추 어 , 참가인들과 같은 단원들이 구 복무규정 제18조 제5항의 변경 ( 삭제 ) 에 대하여 별다 른 이의를 제기하지 아니하였고 이에 개정된 복무규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더 라도 , 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 묵시적으로 동의하였다거 나 이를 사후적으로 추인한 것으로 단정할 수도 없다 ( 대법원 1995 . 7 . 11 . 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조 ) .

( 나 ) 구 복무규정의 개정에 있어 사회통념상 합리성 유무

사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성 변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용 되지 아니한다고 할 것이지만 , 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용 의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전 히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인 정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고 , 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여

근로자가 입게 되는 불이익의 정도 , 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도 , 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성 , 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선 상황 , 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응 , 동종 사항에 관한 국내의 일 반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 위 2005다21494 판결 참조 ) .

위 인정사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 , 위와 같은 구 복무규정의 변경에 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다 .

① 구 복무규정 제18조 제5항은 근로자들의 재위촉 내지 해촉 여부에 관한 것으로서 이러한 조항이 변경됨에 따른 근로자들의 불이익 정도가 중대하다고 볼 수 있다 .

② 원고는 개정이유로 예산상의 어려움이나 평정위원 위촉의 어려움 등을 들고 있으 나 , 이 사건 악단의 창립 이후 줄곧 ' 절사평균방식 ' 에 의한 실기평정이 실시되어 온 점 , 원고가 구 복무규정의 개정 시점인 2008 . 1 . 22 . 경 이와 같이 실기평정방식을 변경하여 야 할 만한 재정적 어려움을 겪었다고 볼 자료가 없는 점 ( 원고는 실기평정을 실시하기 한 달 전인 2008 . 10 . 17 . 정기평정계획을 수립하면서 ' 절사평균방식 ' 으로 하기로 계획 하기도 하였다 ) , 평정위원 위촉이 어렵다는 사정은 지리적 여건으로 인한 것일 뿐 개정 당시 새로이 발생한 사유는 아닌 점 등에 비추어 원고가 드는 사정만으로 구 복무규정 제18조 제5항을 개정할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다 .

③ 원고 역시 ' 절사평균방식 ' 에 의한 실기평정이 보다 합리적이라는 것에 관하여는 어느 정도 인정하고 있는 것으로 보이는데 , 이와 같이 구 복무규정 제18조 제5항을 삭 제하면서도 평정위원들의 자의적인 요소를 방지하기 위한 다른 제도적 대안을 마련하 지 아니하였다 .

④ 특히 평정점수를 객관적으로 계량화하기 어려운 예술분야에서는 평정자의 주관성 을 배제하고 공정성과 객관성을 확보하기 위하여 일반적으로 ' 절사평균방식 ' 이 사용되 고 있는 것으로 보인다 ( 피고 측은 위와 같은 취지로 주장하면서 을 4 , 15호증 ( 가지번호 포함 ) 을 제출하고 있고 , 또한 전국 11개 주요 교향악단에서 ' 절사평균방식 ' 에 의하여 정기평정을 하고 있고 ' 단순평균방식 ' 을 적용하는 곳은 찾아볼 수 없다고 주장하였음에 도 ( 2010 . 3 . 12 . 자 준비서면 3쪽 참조 ) , 원고는 이와 반대되는 자료 , 즉 주요 예술단의 연주단원들에 대하여 ' 단순평균방식 ' 에 의한 실기평정이 실시되고 있음을 보여주는 자 료를 제출하지 아니하였다 .

( 다 ) 참가인들에게 적용되어야 할 복무규정

사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의 사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 , 취업규칙의 작성 , 변경권이

사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다 만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 따름인바 ( 위 96다1726 판결 참조 ) , 앞서 본 바와 같이 원고가 ' 절사평균방식 ' 에 의한 실기평정 절차에 관한 구 복무규정 제18조 제5항을 근로자 과반수의 동의 없이 근로자들에게 불 이익하게 삭제한 것은 근로기준법 제94조 제1항에 저촉되는 것으로서 기득이익이 침해 되는 참가인들을 포함한 기존 근로자에 대하여는 구 복무규정 제18조 제5항이 그대로 적용된다고 할 것이다 .

( 라 ) 소결론

따라서 원고가 구 복무규정 제18조 제5항에서 규정하는 ' 절사평균방식 ' 에 의하지 아 니하고 ' 단순평균방식 ' 에 의한 실기평정을 실시하여 그 실기평정점수를 근거로 참가인 강00 , 이00에 대하여 재위촉을 거부한 것은 부당하다고 봄이 상당하다 .

( 4 ) 소결론

따라서 참가인들에 대한 원고의 재위촉 거부는 실질적으로 부당해고에 해당한다고 볼 수 있으므로 , 이와 결론을 같이 한 재심판정은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 000

판사 000

판사 ( ODU

관계규정

▣ 포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례

제6조 ( 단원의 위촉 )

① 각 예술단의 단원은 상임단원과 비상임단원으로 나누어 공개정형을 거쳐 시장이 위촉한다 .

제8조 ( 위촉기간 등 )

① 단원의 위촉기간은 2년 이내로 한다 . 다만 , 외국인의 경우에는 계약에 의한다 .

② 위촉기간이 만료된 단원은 규칙이 정한 정기평정 ( 실기 및 근무평정 ) 에 합격한 자에 한하여 재위촉할 수 있다 .

제10조 ( 전형위원 )

① 단원선발의 전형과 정기평정을 관장하기 위하여 각 예술단별로 전형위원을 둔다 .

② 전형위원은 해당분야에 관한 식견이 풍부한 자 중에서 시장이 위촉하고 인원은 각 예술회관 별로 3 인 이상 8인 이하로 한다 . 다만 , 교향악단은 악기 군별로 3인 이상 8인 이하로 한다 .

제12조 ( 단원의 복무 및 의무 )

② 시장은 단원의 기량 향상을 위해 정기평정과 수시평정을 실시하여야 하고 , 평정결과 기량이 일정한 기준에 미달하거나 근무태도가 태만한 자는 이 조례 및 규칙이 정하는 바에 따라 조치하여야 한다 .

제13조 ( 단원의 해촉 )

시장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 직을 해촉하거나 재위촉에서 제외할 수 있 다 .

4 . 실기평정 결과 기량이 현저히 저하되어 규정에 정한 점수에 미달되는 자

5 . 근무태도가 불량하고 연습이나 공연에 불참하는 횟수가 많은 등으로 근무평정 점수가 규정에 정한 점수에 미달되는 자

▣ 포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례 시행규칙

제4조 ( 단원의 종류와 정원 등 )

① 단원의 종류와 정원은 별표 1과 같다 .

② 각 예술단의 효율적인 운영을 위하여 간부단원 외에 직책단원을 두며 , 직책단원은 다음 각호의 단원 으로서 지휘자나 연출자의 추천에 의하여 단장이 임명한다 .

3 . 단무장 , 총무 : 예술단 내의 행정 및 외부 교섭능력이 뛰어난 자

③ 직책단원 및 일반단원의 직무는 별표 2와 같다 .

[ 별표 2 ] 단원별 직무

단무장 : 지회자 , 연출자 , 트레이너 , 조연출을 보좌하고 , 기획홍보담당의 지시를 받아 공연기획과 장소물 색 등 대외 섭외 · 홍보 활동 , 단원들의 복무관리 , 업무일지나 정산서 작성 등 예술단내 일반행정 처리

제9조 ( 호봉조정 )

① 상임단원의 자질향상과 근무의욕을 고취하기 위하여 근무연한 및 직책에 따른 호봉제도를 운영한다 . ② ( 생략 ) , 각 예술단의 단무장의 급여는 27호봉으로 고정호봉을 적용한다 .

제10조 ( 단원의 평정 )

① 단원의 기량향상을 위하여 각 예술단별로 정기평정과 수시평정을 실시하여야 하며 , 평정에 대한 시 기와 방법 등은 시장이 따로 정한다 .

② 평정 결과 기량이 부족한 단원은 본인의 의사에 불구하고 조례 및 규칙과 시장이 따로 정하는 바에 따라 직책을 조정하거나 해촉하여야 한다 .

▣ 포항시 시립예술단원 복무규정 ( 2008 . 1 . 22 . 훈령 제197호로 개정된 것 )

제16조 ( 평정대상 및 방법 )

① 단원에 대한 평정은 지휘자와 연출자를 제외한 전 단원을 대상으로 실시한다 . 다만 직책단원 중 업 무특성상 실기평정이 불필요한 단원은 근무평정만 실시할 수 있다 .

② 평정은 위촉기간 만료 전에 실시하는 정기평정과 수시평정으로 구분하고 , 정기평정은 실기평정과 근 무평정으로 나누며 근무평정은 출결상황과 근무태도로 구분하며 , 수시평정은 실기평정으로 한다 .

제17조 ( 평정시기 )

단원을 평정할 때에는 정기평정은 위촉기간 만료 전에 , 수시평정은 매년 1회 실시함을 원칙으로 한다 . 다만 , 지휘자 및 연출자가 부득이한 사유로 변경을 요청할 때에는 단장이 그 시기와 횟수를 조정할 수 있다 .

제18조 ( 실기평정 )

① 단원에 대한 실기평정은 최고 점수는 100점으로 한다 .

② 정기평정을 위한 실기평정을 하고자 할 때에는 심사의 전문성과 공정성을 기하기 위하여 단장은 1일 전까지 별도의 의 전형위원을 위촉하여야 한다 .

③ 수시평정은 은 위 각 조항에 불구하고 지휘자 ( 연출자 ) 가 단장의 승인을 받아 별도의 전형위워 없이 직 접 실시할 수 있다 .

④ 평정의 일정 및 방법 등은 단장이 필요한 시기에 따로 정하여 실시한다 .

제21조 ( 평정에 따른 조치 )

② 정기평정 결과 실기평정 점수가 70점 이상인 자와 근무평정 점수가 70점 이상인 자는 재위촉하고 , 실기평정 점수나 근무평정 점수가 70점 미만인 자는 조례 제12조 제2항 , 제13조에 의거 재위촉에서 제 외한다 .

▣ 구 포항시 시립예술단원 복무규정 ( 2008 . 1 . 22 . 훈령 제197호로 개정되기 전 것 )

제5조 ( 전형위원 )

③ 각 예술단체 별로 4인 이상 8인 이내로 위촉하되 3분의 1 이상은 해당 예술단체에 소속되지 아니한 인사로 한다 . 다만 , 교향악단은 악기군별로 4인 이상 8인 이하로 한다 .

제18조 ( 실기평정 )

⑤ 평정은 최고 및 최하 점수를 제외한 나머지의 평균점수로 한다 .

▣ 근로기준법

제93조 ( 취업규칙의 작성 · 신고 )

상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부 장관에게 신고하여야 한다 . 이를 변경하는 경우에도 또한 같다 .

1 . 업무의 시작과 종료 시각 , 휴게시간 , 휴일 , 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

2 . 임금의 결정 · 계산 · 지급 방법 , 임금의 산정기간 · 지급시기 및 승급 ( 승급 ) 에 관한 사항

3 . 가족수당의 계산 · 지급 방법에 관한 사항

4 . 퇴직에 관한 사항

5 . 「 근로자퇴직급여 보장법 」 제8조에 따른 퇴직금 , 상여 및 최저임금에 관한 사항

6 . 근로자의 식비 , 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

7 . 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8 . 산전후휴가 · 육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일 · 가정 양립 지원에 관한 사항

9 . 안전과 보건에 관한 사항

9의2 . 근로자의 성별 · 연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항

10 . 업무상과 업무 외의 재해부조 ( 재해부조 ) 에 관한 사항

11 . 표창과 제재에 관한 사항

12 . 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

제94조 ( 규칙의 작성 , 변경 절차 )

① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 , 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다 . 다만 , 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받 아야 한다 . 끝 .