2009구합1915 건축불허가처분취소

이○○

성남시 분당구

소송대리인 법무법인 □□

담당변호사 김○○ , 최○○

성남시 분당구청장

소송수행자 주○○ , 김○○ , 오○○

2009 . 8 . 12 .

2009 . 9 . 9 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2008 . 12 . 29 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 2008 . 12 . 15 . 성남시 분당구 □□동 000 - 00 전 000m ( 이하 ' 이 사건 신 청지 ' 라고 한다 . ) 지상에 근린생활시설 용도의 건축물을 건축할 목적으로 피고에게 건 축허가신청을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 건축허가신청 ' 이라고 한다 . ) .

나 . 피고는 2008 . 12 . 29 . ' 농지전용 협의 불가 ( 농지전용 심사규정에 부적합 ) : 농지법 시행령 제34조 제2 , 3항 , 제33조 제1항 , 개발행위 허가기준에 부적합 ( 주변의 토지이용 상태와 부조화 ) : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 ' 을 불허가사유로 하 여 이 사건 건축허가신청을 불허하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 . ) . 한편 성남시 장은 이 사건 건축허가신청과 관련한 피고의 농지전용협의요청에 대하여 아래와 같이 부동의한다는 취지로 회신하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증의 1 내지 3 , 갑 제2호증의 1 , 2 , 갑 제3호증의

각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

( 1 ) 재량권의 일탈 · 남용

피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 규정은 농지법 제37조 제2항 제1호인데 , 위 조항은 전용하고자 하는 농지가 농업생산기반이 정비되어 있거나 농업생산기반정비 사업의 시행예정지역으로 편입되어 우량농지로 보전할 필요성이 있는 경우에만 농지전 용을 제한할 수 있도록 규정하고 있다 . 그런데 이 사건 신청지는 인근의 □□저수지가 농업용수 공급원으로서의 기능을 하지 못하는 등 농업생산기반이 정비되어 있다고 볼 수 없고 , 농업생산기반정비사업의 시행예정지로 편입되지도 않았다 . 또한 이 사건 신청 지는 농업진흥지역 안에 포함되어 있지 않고 , 주위에 도로가 개설되어 집단화되었던 농지가 분리되며 , 도로보다 2m 가량 아래에 위치하여 농기계 등이 농지에 접근하기도 어렵다 . 인근 군부대나 상가 등의 생활하수로 토양과 지하수가 오염되어 있을 뿐만 아 니라 북쪽에 연접한 도로로부터 먼지와 차량 배기가스가 유입되고 있고 , 별도로 양수기 를 설치하여야 농업용수를 공급할 수 있는 상태에 있으므로 , 이 사건 신청지는 우량농 지에 해당하지 않는다 .

농지법 시행령 제33조 제1항 제4호에 따르면 전용신청 대상이 된 농지의 보전 가치 유무의 판단기준으로 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부 , 지역농지의 집단화 정도 , 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지 여부 를 제시하고 있다 . 그러나 이 사건 신청지가 포함된 인근의 농지는 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 집단화되어 있지도 않고 , 영농여건이 악화되어 농지로서의 보전가치가 없으며 , 이 사건 신청지에 대하여 전용허가가 난다고 하더라도 인접 농지들은 건축법 상 별도의 허가를 받아야 하므로 연쇄적인 농지잠식의 우려가 있다고 할 수도 없다 .

이 사건 신청지는 기존의 근린생활시설 부지와 인접해 있으며 , □□저수지와는 도로에 의하여 분리되어 있고 도로변에 위치하고 있어 근린생활시설의 건축 등 개발행 위로 인하여 농업용수를 오염시키거나 농지축을 절단할 염려가 없다 . 또한 이 사건 신 청지 주변의 일부 농지들은 이미 주거용 비닐하우스 , 화원 , 무허가 주차장 등으로 사용 되는 등 사실상 농지로서의 기능을 상실하고 있으며 , 피고 스스로도 이 사건 신청지 인근의 성남시 분당구 □□동 000 - 0 소재 농지에 대하여 자재야적장의 용도로의 사용 을 허가한 사실이 있는 점에서도 이 사건 신청지는 우량농지로서의 보전의 필요성도 없다 . 따라서 근린생활시설의 건축으로 말미암아 주변의 토지이용상황과 부조화를 가 져온다고 볼 수 없으므로 , 이 사건 신청지상의 건축행위는 국토의 계획 및 이용에 관 한 법률 ( 2009 . 2 . 6 . 법률 제9442호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 국토계획법 ' 이라고 한 다 . ) 제58조에서 규정한 개발행위의 허가기준에 적합하다 .

사정이 이와 같음에도 피고가 농지법과 국토계획법 등 관계법령을 들어 이 사 건 처분을 한 것은 사실을 오인하여 재량권을 일탈 · 남용한 경우에 해당한다 .

( 2 ) 평등의 원칙 위반

이 사건 신청지 북쪽 도로의 건너편 토지들 ( 이하 ' 이 사건 비교대상토지 ' 라고 한 다 . ) 도 당초에는 농업기반정비사업지구에 포함되어 있었으나 , 피고는 위 지역에 빌라단 지와 근린생활단지의 건축을 허가하였다 . 그럼에도 이 사건 신청지에 대해서만 보전가 치가 있다고 하여 이 사건 처분을 한 것은 평등의 원칙에 반한다 .

나 . 관계법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 이 사건 신청지는 1982년경 경지정리가 완료된 약 15ha 규모의 집단화된 농지 지역의 동쪽 끝자락에 위치한 농지로서 국토계획법상 도시지역 중 보전녹지지역에 속 하며 , 이 사건 건축허가신청 당시 비닐하우스 2동이 설치되어 고추 , 상추 등의 밭농사 가 이루어지고 있다 .

( 2 ) 이 사건 신청지의 북쪽으로는 폭 20m의 왕복 4차선 도로가 이 사건 신청지에 접하여 통과하고 있고 , 그 건너편에 빌라단지 , 근린생활시설 및 □□저수지가 모여 있 다 . □□저수지의 물은 구거를 통하여 이 사건 신청지의 동쪽과 남쪽 부분을 거쳐 흘 러나가고 있다 .

( 3 ) 이 사건 신청지의 서쪽에 위치한 농지들 사이로 돌마로 ( 야탑 - 서현간 도로 , 폭 24m의 왕복 6차선 ) 가 지나고 있으며 , 남쪽으로도 농지가 다수 있어 콩 , 호박 , 고추 등 밭작물이 주로 재배되고 있다 . 이 사건 신청지의 동쪽에는 수 필지의 농지가 있어 율 동자연공원이 위치한 산림지역과 이어지고 있다 .

( 4 ) 원고를 포함한 이 사건 신청지 인근 농지의 소유자들은 2003 . 7 . 12 . 피고에게 근린생활시설 용도의 건축물의 건축허가신청을 하였다가 농지전용이 불가하다는 등의 이유로 불허가처분을 받았다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제4호증 , 갑 제5호증의 1 내지 3 , 갑 제24호증 , 갑 제

31 , 32호증의 각 1 , 2 , 갑 제33호증의 각 기재 내지 영상 , 이 법원의 현장

검증결과 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 재량권 일탈 , 남용 여부에 관하여

가 ) 건축법 ( 2009 . 6 . 9 . 법률 제9770호로 개정되기 전의 것 ) 제11조 제5항에 의하 면 , 관할관청으로부터 건축허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 의한 개 발행위허가 ( 같은 항 제3호 ) , 농지법 제34조의 규정에 의한 농지전용허가 ( 같은 항 제7 호 ) 를 받은 것으로 의제된다 . 따라서 피고로서는 이 사건 건축허가신청에 대한 허부를 결정하기에 앞서 그 신청 행위가 위 허가기준에 부합하는지 여부를 먼저 검토하여야 하 고 , 이 사건 건축허가신청이 그와 같은 허가기준에 부합하지 않을 경우 이를 불허할 수 있다고 할 것이다 .

( 나 ) 농지법 제37조 제2항은 농지전용허가 등의 제한과 관련하여 전용하려는 농지가 농업생산기반이 정비되어 있거나 농업생산기반정비사업 시행예정지역으로 편입되어 우 량농지로 보전할 필요가 있는 경우 ( 제1호 ) 농지전용을 제한할 수 있도록 규정하고 있 으며 , 농지법 시행령 제33조 제1항의 각 호는 농지전용허가의 심사기준을 규정하면서 그 제4호에서 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부 ( 가목 ) , 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도 ( 나목 ) , 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지 의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 ( 다목 ) , 해당 농지의 전용으로 인 근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는지의 여부 ( 라목 ) , 해당 농지의 전용으로 인하여 농지축이 절단되거나 배수가 변경되어 물의 흐름에 지장을 주는지의 여부 ( 마 목 ) 를 참작할 때 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것을 요구 하고 있다 .

비록 농지법 제37조가 농지전용허가의 제한과 관련하여 그 세부적인 내용을 직접 시행령에 위임하지는 않았으나 , 농지법 시행령 제33조 제1항에서 농지전용에 관 한 구체적인 심사기준을 정해 놓고 있는 점에 비추어 보면 , 농지전용허가의 제한사유 로 농지법이 규정하고 있는 우량농지로서의 보전 필요성 유무 등은 이 사건 신청지가 현실적 또는 경제적 여건에 따라 경작이 활발하게 이루어지고 있는 농지인지 여부보다 는 위 시행령의 심사기준에 비추어 향후 농지로서 계속하여 보전할 필요성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 .

살피건대 , 갑 제6호증의 11 내지 17 , 갑 제9호증의 1 내지 7 , 갑 제12호증의 1 , 2 , 갑 제18 , 22호증 , 갑 제25호증의 1 , 2 , 갑 제27호증의 9 내지 12 , 19 , 갑 제30호증 , 갑 제35호증의 1 내지 3의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 더해 보면 , □□ 저수지는 부근의 근린생활시설이나 군부대에서 유출되는 생활하수가 유입되고 있어 인 근주민들의 민원이 생길 정도로 수질오염의 정도가 심각한 사실 , 이 사건 신청지 및 인근 농지 대부분은 지하수를 이용하여 경작을 하고 있고 , □□저수지의 물을 농업용 수로 직접 사용하고 있지는 않은 사실 , 피고는 2009 . 4 . 경 이 사건 신청지와 같은 경지 정리지구에 위치한 성남시 분당구 □□동 000 - 0 소재 농지에 대하여 성남시 하수관거 정비사업 현장사무실 및 자재야적장의 설치를 사용용도로 하여 농지의 일시전용허가를 내 준 사실이 인정된다 . 그러나 앞서 인정한 사실로 미루어 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 이 사건 신청지는 1982년경 경지정리가 행해진 집단화된 농지지역 내에 위치 하며 , 이 사건 신청지는 물론 그 북쪽을 제외한 나머지 방향 , 특히 서쪽과 남쪽으로는 밭농사가 행해지는 농지가 집단적으로 이어지고 있는 점 , 이 사건 신청지 일원은 당초 경지정리사업 당시 벼농사 위주의 논으로의 경작이 예정되었으나 농업여건 등 경제사 정의 변화로 대부분 성토가 이루어져 밭으로 변하는 등 더 이상 농업용수의 대량 공급 이 필요없게 된 점 , 이 사건 신청지는 용도지역이 보전녹지지역으로서 국토계획법 제 36조 제1항 제1호 라목 , 같은 법 시행령 ( 2009 . 8 . 5 . 대통령령 제21669호로 개정되기 전의 것 ) 제30조 제4호 가목에 의할 때 보전녹지지역이라 함은 도시의 자연환경 · 경관 · 산림 및 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역을 의미하는데 , 특히 이 사건 신청지가 위치하는 성남시 분당구는 수도권 인구의 분산 및 주택난 해소를 위하여 정부 주도 하 에 조성된 전원형 도시로서 녹지공간을 최대한 보전하고 , 녹지공간을 개발하는 경우에 도 장기적 거시적 관점에서 도시계획을 수립하여 체계적으로 개발할 필요가 있다고 할 것인 점 , 만약 원고의 이 사건 건축허가신청을 받아줄 경우에는 인근 농지의 소유자들 에 대하여 건축행위 내지 개발행위를 금지하는 것이 사실상 어렵게 되고 , 그에 따라 주변 농지에 계속적인 잠식과 난개발을 초래할 개연성이 상당히 높다고 보이는 점 , 피 고가 이 사건 신청지 일대에 관하여 구체적인 도시계획을 수립하고 있지 않다고 하더 라도 이러한 사정만으로 이를 농지인 상태 그대로 보전할 필요가 사라졌다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면 , 원고의 주장과 같이 □□저수지가 사실상 농업용수의 공급 기능을 다하지 못하고 있거나 현실적으로도 이 사건 신청지 인근의 일부 농지가 다른 용도로 사용되고 있는 등 주위 여건에 비추어 이 사건 신청지에 대한 경작이 용이하지 않다고 하더라도 , 이 사건 신청지나 그 인근의 농지들을 우량농지로서 보전할 필요성 은 여전히 존재한다고 보는 것이 옳다 .

따라서 피고가 이 사건 건축허가신청에 대하여 농지로서 보전할 필요성이 크다 는 이유로 이를 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 적법하고 , 나아가 이 사건 신청지와 인근 농지의 위와 같은 현황은 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 개 발행위허가의 제한사유에도 해당한다고 할 것이다 . 이 사건 처분에 사실오인 등 재량 권 일탈 · 남용의 위법이 있다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 평등의 원칙 위배 여부

살피건대 , 원고 주장과 같이 이 사건 신청지의 북쪽 도로 건너편에 다수의 근린 생활시설과 빌라단지의 부지로 사용되고 있는 이 사건 비교대상토지가 당초에는 이 사 건 신청지 일대의 농지와 더불어 경지정리사업이 시행된 농지였다고 하더라도 , 갑 제 33호증의 기재와 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더해 보면 이 사건 비 교대상토지는 이 사건 신청지의 북쪽에 접한 도로와 그 너머에 있는 임야 및 □□저수 지 사이에서 옆으로 길게 위치하고 있으면서 그 규모도 그리 크지 않은 반면 이 사건 신청지는 동 , 서 , 남쪽 세 방향으로 다수의 농지와 연결되어 있는 사실이 인정되는바 , 이 사건 신청지와 이 사건 비교대상토지가 지리적 여건이나 인근 환경이 서로 동일하 다고 볼 수 없다 . 따라서 피고가 이 사건 처분을 함으로써 결과적으로 이 사건 비교대 상토지의 소유자들과 원고를 달리 취급하게 되었다고 하더라도 이를 들어 평등의 원칙 에 반하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다 . 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없고 , 이 사건 처분은 적법하다 .

3 . 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 전광식

판사 민경화

판사 김정철