[1] 갑 주식회사 등 13개사가 LNG 저장탱크 건설공사 입찰에 참여하면서 사전에 각 공사별로 낙찰자와 투찰률을 정하고, 낙찰자를 정하면서 해당 공사를 낙찰받은 건설사가 낙찰 컨소시엄에 포함된 다른 건설사들과 공사물량을 배분하기로 합의하고, 사전에 정한 투찰률로 입찰에 참여한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제3호 , 제8호 에서 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다며 과징금을 부과하기 위해 과징금을 산정하면서, 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)항에서 정한 ‘들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다’는 규정에 따라 N을 공동수급체의 수로 보고 부과과징금을 결정한 사안에서, 공정거래위원회가 위 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 재량권의 일탈·남용이나 판단누락의 위법이 없다고 한 사례

[2] 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 공정거래위원회가 마련한 기준을 적용한 과징금 부과처분이 위법한지 여부(원칙적 소극) 및 그 부과처분이 재량권 일탈·남용으로 위법하게 되는 경우

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제6조 , 제19조 제1항 제3호 , 제8호 , 제22조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목, 행정소송법 제27조 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제6조 , 제22조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목, 제3항 , 행정소송법 제27조

지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)

서울고법 2017. 7. 6. 선고 2016누75601 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 처분시효 도과 여부(상고이유 제1점)

가. 사업자들이 장기간에 걸쳐 수회 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용 등이 일부 변경되었다 하더라도 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 보아야 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 , 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 등 참조).

나. 원심은, 원고 등 6개사의 직원들이 2005년 향후 다수의 LNG 저장탱크 건설공사 입찰이 발주될 것을 예상하고 업체 간 낙찰물량을 고르게 배분하여 안정적으로 수주하는 원칙에 공감대를 형성하는 등 기본적 원칙에 관한 합의를 하고, 이에 따라 2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의는 위 합의를 실행하는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 회합하고 구체적인 사항의 결정을 위한 합의를 계속하여 온 것이라고 볼 수 있는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 공동행위가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당하고, 이러한 전제에서 처분시효가 도과하지 않았다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 하나의 부당한 공동행위의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 과징금 기본 산정기준의 위법 여부(상고이유 제2점)

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다)이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

나. 공정거래법 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 2. 가. 3). 가)항의 문언과 내용에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 대하여는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 한다( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

2015. 10. 7. 개정된 구 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라고 한다) Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)항은 ‘들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다’고 규정하고 있다.

이러한 과징금 고시 관련 규정은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어지게 되면 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).

다. 한편 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다( 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제208조 ). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2017. 2. 9. 선고 2016두55247 판결 등 참조).

라. 앞에서 본 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 하나의 공동수급체 내에서는 상호 경쟁이 발생할 소지가 없는 데다가 입찰 실무에서 공동수급체는 하나의 경쟁주체인 사업자로 산정되는 점, 들러리 참여자들에 대한 과징금 산정기준을 합리적으로 조정하려는 과징금 고시의 개정 취지 등에 비추어 보면, 피고가 과징금 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 합리적인 근거가 없다거나 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

마. 원심은 ‘과징금 고시의 N을 공동수급체의 수로 볼 수 없다’는 원고의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 않았으나, ‘피고가 정한 과징금 기본 산정기준에 위법이 없다’고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다고 볼 수 있다. 설령 원심이 그에 관한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이 부분 원고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 배척될 경우임이 분명하므로, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 과징금 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

3. 법 위반 횟수 가중의 위법 여부(상고이유 제3점)

가. 공정거래법 제55조의3 제1항 은, 공정거래위원회가 ‘위반행위의 기간 및 횟수’( 제2호 ) 등을 참작하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 공정거래법 제55조의3 제5항 의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항은 위반행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 ‘과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시’(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정된 것) III. 1. 라.항은 “위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다.”라고 규정하여, ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’을 신고접수일, 조사공문 발송일 등으로 특정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 위반행위자의 과거 위반행위 전력을 과징금 액수에 반영할지 여부, 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부는 모두 공정거래위원회의 재량에 속한다. 따라서 공정거래위원회가 과징금을 부과하면서 적용한 위반행위 전력을 고려하는 기준이 관계 법령에 위배되지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

나. 원심은, 피고가 2013. 5. 2.부터 2013. 5. 14.까지 평택 #22, 23 입찰에 대하여 원고 등 4개사를 대상으로 조사하였으나 당시 확보한 자료를 통하여 별다른 혐의점을 찾지 못하여 2013. 8. 5. 종결 처리한 사정 등을 이유로, 원고가 주장하는 2013. 5. 12.을 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’로 정하지 아니한 피고의 조치에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 조사협력 감경률 적용의 위법 여부(상고이유 제4점)

가. 원심은, 원고가 피고의 조사 초기에 2005~2006년 합의를 부인하다가 나중에야 이를 인정한 반면, 30%의 감경률을 적용받은 다른 사업자들은 2005~2006년 합의를 포함한 이 사건 공동행위를 인정하고 자진신고서를 제출하였던 사정 등을 이유로, 피고가 원고에 대하여 20%의 조사협력 감경률을 적용하여 과징금을 부과한 것이 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 비례·평등원칙 위배 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

5. 부과과징금 산정방식의 위법 여부(상고이유 제5점)

가. 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , [별표 2] 2. 라. 1)항은 “위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호 에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , 제3항 및 [별표 2]에 근거한 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가.항은 “2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 특수한 재정적 사정 또는 시장·경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 산정기준을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다.”라고 규정하면서, (1)항은 ‘현실적 부담능력에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’, (2)항은 ‘당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’을 규정하고 있다.

나. 그런데 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1), (2)항은 2차 조정을 거쳐 부과과징금을 산정할 때 2차 조정된 산정기준의 조정사유와 감경률 등 조정기준에 대하여 규정하고 있을 뿐, 부과과징금 산정 단계에서 각 조정사유에 따른 감경률을 전부 합산하여 적용하여야 하는지, 일부 감경률을 단계적으로 적용할 수 있는지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법 취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계 법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적인 기준이 도출되지는 않는다 .

이러한 사정에 더하여, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하고 또한 공정거래위원회가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 감경제도의 입법 취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다 .

다. 원심은, 피고가 부과과징금 결정단계에서 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 ‘잠정 부과과징금’을 산출한 다음, 이에 부당한 공동행위에 따른 입찰 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는데, 이러한 피고의 감경률 적용방식이 자의적이라거나 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 이와 다른 행정 관행의 존재를 인정하기도 어렵다는 이유 등으로, 이 사건 처분이 행정의 자기구속 원칙(평등원칙), 비례원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

라. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.