피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

가. 피고인들에게는 저작권 침해에 대한 영리목적 및 상습성이 없어 이 사건 저작권법위반방조죄는 친고죄가 되고, 고소인이 고소를 취소하였으므로 이 사건 공소는 기각되어야 할 것임에도 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

나. 이 사건 음란물은 저작권법의 보호대상에 포함되지 아니한다.

다. 피고인 A에게는 이 사건 음란물의 유통을 방조할 고의가 없었다.

2. 판단

가. 공소기각 주장에 관하여 기록에 의하면 이 사건 고소인 주식회사 스페이스브레인스가 원심판결 선고일 이전인 2012. 3. 30. 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있는데, 만약 피고인들에게 저작권 침해에 대한 영리목적 및 상습성이 없다면 이 사건 공소는 기각되어야 할 것이므로 먼저 이에 관하여 살펴본다.

저작권법 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽 유무를 판단할 때에는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 한다.

한편 같은 법 제141조의 양벌규정을 적용할 때에는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄 해당...