대법원 1964.7.21. 64호4 재정서 | 리걸엔진

신청인의 신청이유요지는 (1) 대통령의 본건 비상계엄선포는 계엄법에서 정한 비상계엄선포의 요건이 없이한것이므로 무효라는 것이며, (2)피고인들에게대한 본건공소사실은 1964.6.3오후 심의전의 범죄사실공시 *의 피고인에게 대하여는 이미 서울형사지방법원으로부터 집회 및 시위에관한 법률위반으로 구속영장이 발부되어 같은해 6.2. 부터 구속되었다) 계엄선포후에 그 선포전 사실에 대하여 군법회의는 재판할 수 없다는 것이다.

생각컨대, ( 75조 제1항에 의하면 대통령 전시 사변또는 이는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을때에는 법률이정하는바에 의하여 계엄을 선포할수있다 규정하였고 같은조문 제2항에는 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로한다고 하였으며 계엄법제4조는 비상계엄선포의 요건으로 전쟁또는 전쟁에 준할 사변에있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서간 극도로 교란되었음을 규정하고있는 바, 우리의 현시점이 에 있어도 아직 전쟁상태로 보아야한다는것과 북한공산집단을 적으로 규정하고 위법행위에대한 법적용에 있어 이미 본원의 종전판고 있는 남은 문제는 서울지구가 선포한 계엄이 포위공격으로 인하여 서울지역의 사회질서가 극도 교란되었다는 요건을 충족하고 있느냐는 것뿐으로서 총화기로 무장한 북한공산군이 수도서울로부터 지척의 거리에 전투태세를 갖추어 호시탐탐 기회를노리고있는 일방 라디오에의한 전파공세는물론 선전용 간행물의 제3국을 통한 투입 고무풍선에의한 서울지역에 의 리-후리브 산호등범법에의한 인심교란, 폭동선동은물론 휴전선 또는 해상을 하거나 제3국을통한 간첩의 대량남파에 의한 대한민국 파괴공작은 처음에는 한일회담반대로 시작하여 나중에는 반정부운동으로 변질한 학생데모가 격화됨에따라 더욱더 그 도를 더하고 날이갈수록 그 공세는 광적인양상을 나타내 일반국민으로 하여금 불길한예감까지 가지게 되었던중 드디어는 1961.5.3.일부시민까지 가담한 데모의 난동화로 말미아마 그날오후에는 경찰차와 군트럭의 행위의 심지어는 경찰관 파출소에대한 회동 사회질서혼란해지고 경찰기능은 마비상태에 빠지게되는 사태가 서울지구에 조성되었던것은 사실이며 비상계엄의 요건에 해당하는 적의포위라함은 병력란에 의한 전구방식으로부터 국가총력전으로 그 양상이 변한오늘날에 와서는 고도의 정치성과 군사상 과학상의 개념을 내포하고 있음이 그의 목적이라 할적이고 시야에 나타나는 의병적인 방법만에의 의한 적의 직접적인 포위, 공격만을 뜻하는것은 아니라 할것임이 긍정되어야 할것인바 이러한 고도의 저지적 군사적 개념을 내포한 적의 유형무형의 방법에 의한 직접 또는 간접의 포위공격상황과에 병력으로써 공공의 관념 지킬필요가 있을정도로 사회질서가 극도로 교란되었느먀의 여부는 객관적사실에 의거하여 국가를 포위하며 국민의 자유와 복리의증진에 노력하여야함. 국가의 원수인동시에 행정의 수단이며 국군의 공수자인 대통령에 그 재량으로 정하여야 할것으로서 이러한 적의 포위공격서를 유지하기 위하여 병력의 사용이 필요하다는 대통령의 판단결과로 비상계엄이 선포되었을경우 그 선도는 고도의 정치적 군사적성격을 지니고있는 행위라 할것이므로 그것이 누구나 일견 헌법이나 법률에 위반되는것으로 명백하게 인정될수있는 것이라면 몰라도 그렇지아니한이상 고도의 정치성을 띠지아니한 일반행정행위도 공정력이 인정되어 일동 유효한것으로 취급되거늘 하물며 고도의 정치적, 군사적성격을 갖고있는 비상계엄서노를 가르키어 당연무효라고는 단정할수 없다할것이고, 계엄을 선포할때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야한다. 국회가 계엄의 배제를 요구한때에는 대통령은 이를 해제하여야한다는 헌법 제75조 제4발 제5항의 규정에비추어 보아도 고도의 정치성을 띠고있는 계엄선포의 당.부당을 판단할 권한과 같은것은 오로지 정치기관인 국회에만있다 할것이다.

대통령의 본건비상계엄 선포가 당연 무효라고 단정할 자료있음을 발견할수 없는바이므로 본건 비상계엄선포는 그의 당.부당은 논외로하고 일동 유효한것으로 인정되어야 할것이다. *조 제2항의 규정에의하면 비상계엄이 선포된 지역내에서는 군인또는 군속이 아닌 국민에 대하여로 군법회의가 재판을 할수있음을 규정하였고 계엄법 제16조에 의하면 비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한자는 군법회의에서 이를 재판한다. 단 계엄사령관은 당의 관할법원으로 하여금 이를 재관케할수 있다고 규정하여 피고인들에게 본건 공소사실로되어있는 내란소요죄(같은 조문 제1호 소정)에대한 군법회의의 재판권있음을 정하였는바 이 재판권은 비상계엄선포후의 범죄행위에 국한하는것이 아니라 그 전후를 통하여 비상계엄선포가 있는 지역내에서있는 범죄이면 군법회의에 재판권이 있다는 법취지로서 이러한 해석은 비상계엄지역내에서 법원의 기능조차 마비된 경우를 상정할대에 그 비상계엄선포전의 범죄행위에 대한 재판기관이 없어서는 아니될것이라는점에 비추어 보아도 타당한것이라 할것이다.

물론 오랜시일에 걸친 인류의 투쟁사를통하여 인권의 존엄성을 보장하기위한 제도로서 확립된국민은 법률적으로 훈련된 법관에 의한 재판을받을 권리가 있다는 원칙이 부당하게 무시되어서는 아니될것이며 비상계엄 지역내에서도 계엄사령관은 법원이 정상적으로 기능을 발휘하고 있는 한 원칙적으로 군인 또는 군속 아닌 일반국민에게 대한 재판은 법원으로하여금 담당케하도록 최대의 노력을 아끼지말아야 할것이 요망된다 할것이나 위에말한 계엄법제 16조 단서의 규정에 비추어 본건사고사건에 대하여 계엄 군법회의에 재판권이 없다고 속단할수 없다.

따라서 군법회의의 재판권에관한 법률제2조 제1항 제4조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

1964. 7. 21.