원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 자동차 앞부분으로 피해자의 우측 무릎 부위를 들이받으려는 의도가 없었고, 실제 자동차가 피해자의 몸에 닿았다는 사실을 알지 못했으며, 실제로도 피해자는 폭행이라고 할 정도의 충격을 받지 않았다.

나. 양형부당 원심 : 징역 5월

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

기록에 의하면, 피고인은 2019. 6. 21. 서울남부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받고 2019. 8. 20. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다.

피고인에 대한 원심 판시 특수폭행죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 특수폭행죄에 대한 형을 선고해야 한다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있다

하더라도, 앞서 본 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 폭행죄에서의 폭행은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사하는 것이고, 폭행의 고의는 그와 같은 유형력을 행사한다는 인식과 의사가 있으면 인정된다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4126 판결, 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도1484 판결 등 참조). 나.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해자가 피고인의 자동차 앞을 의도적으로 막고 있는 상황에서 피해자가 있는 방향으로 자동차를 운전하였는데, 그...