원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유 제1점에 대한 판단 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것이다

(대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결 등 참조). 또한, 상표의 유사 여부의 판단은 두 개의 상표 자체를 나란히 놓고 대비하는 것이 아니라 때와 장소를 달리하여 두 개의 상표를 대하는 거래자나 일반 수요자가 상품 출처에 관하여 오인혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부의 관점에서 이루어져야 하고, 두 개의 상표가 그 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 거래자나 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때 상품의 출처에 관하여 오인혼동을 일으킬 우려가 있는 경우에는 두 개의 상표는 서로 유사하다

(대법원 2007. 2. 26.자 2006마805 결정 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, “ ”와 같은 피고인의 원심판시 별지 2문양의 도형상표(이하 ‘피고인 사용표장’이라 한다)를 구성하는 각 도형은 “”와 같은 피해자의 원심판시 별지 1문양의 도형상표(등록번호 제330235호, 이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)를 구성하는 각 도형들과 유사한 도형들을 모티브(motive)로 하고 있고, 그 도형들의 전체적 구성, 배열 형태 및 표현방법 등이 매우 유사하여, 피고인 사용표장과 이 사건 등록상표는 일반 수요자에게 오인혼동을 일으킬 우려가 있고...