집회 및 시위에 관한 법률상 먼저 신고된 집회가 있더라도 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 할 수 없는 경우 및 이러한 금지통고에 위반한 집회개최행위를 같은 법 위반으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

집회의 신고가 경합할 경우 특별한 사정이 없는 한 관할경찰관서장은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제2항 의 규정에 의하여 신고 순서에 따라 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고를 할 수 있지만, 먼저 신고된 집회의 참여예정인원, 집회의 목적, 집회개최장소 및 시간, 집회 신고인이 기존에 신고한 집회 건수와 실제로 집회를 개최한 비율 등 먼저 신고된 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 제반 사정을 확인하여 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당함이 객관적으로 분명해 보이는 경우에는, 뒤에 신고된 집회에 다른 집회금지 사유가 있는 경우가 아닌 한, 관할경찰관서장이 단지 먼저 신고가 있었다는 이유만으로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여서는 아니 되고, 설령 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 그러한 행위를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 보아서는 아니 된다.

집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항 , 제2항 , 제22조 제2항

피고인

피고인

변호사 정남순

서울중앙지법 2011. 9. 29. 선고 2011노2748 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제2항 은 “관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항 에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다”고 규정하고 있고, 그 제22조 제2항 은 제8조 제2항 에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.

따라서 집회의 신고가 경합할 경우 특별한 사정이 없는 한 관할경찰관서장은 집시법 제8조 제2항 의 규정에 의하여 신고 순서에 따라 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고를 할 수 있을 것이지만, 먼저 신고된 집회의 참여예정인원, 집회의 목적, 집회개최장소 및 시간, 집회 신고인이 기존에 신고한 집회 건수와 실제로 집회를 개최한 비율 등 먼저 신고된 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 제반 사정을 확인하여 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당함이 객관적으로 분명해 보이는 경우에는, 뒤에 신고된 집회에 다른 집회금지 사유가 있는 경우가 아닌 한, 관할경찰관서장이 단지 먼저 신고가 있었다는 이유만으로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여서는 아니되고, 설령 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 그러한 행위를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 보아서는 아니 될 것이다 .

2. 원심은 그 판시와 같이 집회의 경합을 이유로 뒤에 신고된 이 사건 집회에 대한 금지통고가 적법하고, 가사 위법하다고 하더라도 유효하므로, 피고인이 그 금지통고에 위반하여 집회를 개최한 것은 집시법 제22조 제2항 위반죄에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

금지통고가 취소되거나 먼저 접수된 집회신고가 취하되지 아니하더라도 금지통고 자체에 위법이 있다면 이에 위반하여 집회를 개최하였다고 하여 이러한 집회개최행위를 위법하다고 볼 수는 없다.

기록에 의하면, 이 사건에서 피고인에 앞서 먼저 신고된 집회는 ‘집회명칭: 기초질서지키기운동 및 새서울 거리청결운동 전개 캠페인’, ‘개최목적: 시민 질서의식 개도’, ‘개최일시: 2009. 6. 27. 일출~일몰’, ‘개최장소: 서울광장, 시청후정, 지하철 시청역 4번 출입구’, ‘주최자: ○○○○○○○ 서울시협의회’, ‘참가예정인원: 1,000명 이상’으로 하여 신고된 사실, ○○○○○○○ 서울시협의회는 2009. 6.에만 같은 내용으로 총 8회의 집회를 개최하겠다는 신고를 하였으나 실제로 개최된 집회는 단 한 차례도 없었던 사실을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 먼저 신고된 집회의 목적에 비추어 굳이 1,000명 이상이 참여하여 서울광장 전체 공간에서 일출시로부터 일몰시까지 집회를 계속할 필요가 있었던 것인지 상당한 의심이 들고, 특히 ○○○○○○○ 서울시협의회가 2009. 6.에 8회의 집회신고를 하였으나 실제로는 단 한 차례도 집회를 개최한 바 없다는 점에서 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당할 가능성이 매우 커 보인다. 사정이 이러하다면 관할 남대문경찰서장은 먼저 집회를 신고한 자에 대하여 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당하는지 여부를 확인하여 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고 여부를 결정하였어야 함에도, 단지 시간상 뒤에 신고되었다는 이유만으로 이 사건 집회에 대하여 금지통고를 한 것은 위법하다고 볼 여지가 크고, 피고인이 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 이를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다.

따라서 원심으로서는 피고인보다 앞서 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당하는지 여부 및 관할 남대문경찰서장의 금지통고가 적법한지 여부에 대하여 면밀한 심리를 거친 다음, 피고인의 행위가 집시법상 금지통고 위반 집회개최에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집시법상 금지통고 위반 집회개최행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.