[청구번호]조심 2017중1419 (2017. 9. 20.)

[세목]종합소득[결정유형]취소

[결정요지]청구법인의 고발로 횡령자가 징역형을 선고받고 손해배상청구소송에서 횡령액에 상당하는 금액을 지급하라는 판결을 받은 점 등 횡령 전후의 여러 사정을 위의 법리에 비추어 자기주식 및 회사자금 횡령액이 횡령 당시 곧바로 회수를 전제로 하지 않은 것으로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출된 것으로 보기는 어려우며, 청구법인은 횡령자의 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있는 점 등에 비추어 횡령금 상당액을 사내유보로 소득 처분함이 타당하다고 판단됨

[관련법령] 법인세법 제67조 / 법인세법 시행령제106조

OOO세무서장이 2017.1.9. 청구법인에게 한 2015년 귀속 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령액)의 소득금액변동통지는 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1996.5.1. 설립되어 OOO 제조업을 영위하는 법인으로 2007.6.5. 코스닥에 상장되었다가 2016.4.26. 상장폐지되었고, 청구법인의 전 OOO는 회사 창립자로서 2015.7.15.까지 최대주주로 회장직을 역임하던 중 2015.5.18. 자신이 보유하고 있던 청구법인 주식 1,396,379주(16.06%)를 주식회사 OOO(청구법인을 인수하기 위하여 OOO이 설립한 회사로서 이하 “OOO”라 한다)에 OOO원에 양도하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였다.

이에 따라 2015.6.1. 청구법인의 최대주주가 OOO로 변경되었고 2015.7.15. 임시주주총회에서 청구법인의 대표이사를 OOO 재임기간 2015.7.15.～2016.3.30.)으로 변경하였다.

청구법인은 2016.2.22. 제3자 배정방식을 통하여 유상증자를 실시하였고 그 결과 청구법인의 최대주주가 OOO 주식회사로 변경되었으며, 2016.3.30. OOO은 청구법인의 대표이사직에서 해임되고, 같은 날 최대주주인 OOO이 청구법인의 대표이사로 선임되었다.

나. 청구법인의 감사인 OOO 외 5인을 청구법인의 자기주식 임의출고 및 회사자금 횡령혐의로 경찰에 고발하였고, 사건을 이관받은 서울남부지방검찰청은 OOO 외 2인을 횡령혐의로 기소하였으며, 서울남부지방법원(1심)은 OOO에게 징역 4년형을 선고하였고, 청구법인은 2016.5.4. OOO을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다.

다. OOO장(이하 “조사청”이라 한다)은 OOO 외 5인에 대한 서울남부지방검찰청의 조사결과에 근거하여 2016.9.29.～2016.12.30. 기간 동안 청구법인에 대한 법인세통합조사를 실시한 결과,2017.1.9. 청구법인에게 아래와 같이 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령액 OOO원 등에 대해 대표자 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2017.3.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인의 설립자이고 최대주주이자 OOO는 2015.5.18. 자신이 보유한 보통주 1,396,378주(16.06%)를 OOO에 OOO원에 양도하는 주식양수도 계약을 체결하였고, 2015.5.27.부터 2015.6.1.까지 주식 양수대금을 마련하기 위해 사채업자에게 주식을 전량 담보로 제공하였으며, 사채업자는 2015.6.4.부터 2015.6.22.사이에 이를 전량 코스닥시장에서 처분하였으므로, 결국 OOO은 대표이사를 역임하던 9개월간 청구법인의 주식을 보유한 사실이 없고 피용자에 불과하였으며, OOO이 대표이사이던 당시 청구법인은 상장법인으로서 소액주주가 90% 이상이어서 법인과 대표이사의 의사를 동일시 할 수 없으므로 OOO은 청구법인과 경제적 이해관계가 일치한다고 볼 수 없다.

(2) 청구법인은 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령사실을 인지한 즉시 형사고발 및 손해배상채권을 행사하고 횡령사실을 공시하였으며, 민사상 소송을 통하여 채권회수의 노력을 하고 있어 횡령을 묵인하거나 추인한 것으로 볼 수 없으므로, 결국 청구법인은 OOO의 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 보아야 한다.

따라서, 청구법인으로부터 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령액이 사외유출된 것으로 볼 수 없고, OOO에 대한 손해배상채권으로서 사내유보로 소득처분하여야 할 것이므로 이 건 소득금액변동통지는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사가 법인의 자금을 유용한 행위는 특별한사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고, OOO은 횡령당시 청구법인의 대표이사로서 실질적인 경영권을 행사하고 있었으므로 대표이사와 법인의 의사가 동일시되거나 대표이사와 법인의경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 볼 수 있어 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령액을 사외유출로 볼 수 있다.

(2) 청구법인은 대표이사의 횡령 사실을 인지하고도 즉각적인 조치를 취하지않다가금융감독원으로부터 조사가 이루어진 후 최대주주 변경 허위공시로 인해불성실법인으로 지정예고를 받고 불성실법인으로 지정되자(관리종목 지정 및 상장적격성 실질심사 대상이 될 수 있음) 비로소 OOO을 횡령 혐의로 고발하는 조치를 취하였으며, 고발 이후에도 횡령금액에 대하여 손해배상청구소송을 제기하지 않고 있다가 최대주주 및 대표이사가 변경된 후 새로운 주주 등의 재산권 확보를 위해 형식적으로 소송을 제기한 사실과 회계감사 의견거절로 인해 금융감독원의 상장폐지예정 공시일 이후에 비로소 손해배상청구소송을 제기한 사실은 청구법인이 비자발적인 의사로 소송을 제기한 것에 불과하다.

결국, 이 건 횡령 당시 실질적인 경영자 OOO과 청구법인 간의 의사가 동일하고 또한 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 볼 수 있으므로 대표이사인 OOO의 자기주식 및 법인자금 횡령을 사외유출로 보아 대표자 상여로 소득처분함은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

법인의 대표이사가 횡령한 자기주식 및 회사자금을 사외유출로 보아 대표자 상여로 소득 처분하여 소득금액변동통지를 한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 법인세법

제67조【소득 처분】제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)ㆍ배당ㆍ기타사외유출(其他社外流出)ㆍ사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령

제106조【소득 처분】① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」 제120조에 따른 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

(3) 소득세법

제127조【원천징수 의무】① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각호의 1의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

제128조【원천징수세액의 납부】① 원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 원천징수 관할세무서·한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다. 다만, 상시고용인원수 및 업종 등을 참작하여 대통령령이 정하는 원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 반기의 마지막 달의 다음달 10일까지 납부할 수 있다.

(4) 소득세법 시행령

제192조【소득처분에 의한 배당·상여 및 기타소득의 지급시기 의제】①「법인세법」에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. 다만, 당해 법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우 또는 당해 법인이 「국세징수법」제86조 제1항 제1호·제2호 및 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 당해 주주 및 당해 상여나 기타소득의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 경우에 당해 배당·상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령과 관련하여 청구법인에서 발생한 주요사건을 일자별로 정리하면 다음과 같다.

(2) 조사청에서 확인한 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령 사실은 다음과 같다.

2015.5.18. 청구법인의 최대주주이자 OOO는 자신이 보유한 보통주 1,396,378주(16.06%)를 OOO에 OOO원에 양도하는 주식양수도 계약을 체결함에 따라,

2015.7.15. 임시주주총회에서 OOO으로 변경하였고, 2015.9.4. 청구법인의 최대주주가 OOO(지분율 16.27%)임을 금융감독원 전자공시시스템에 공시하였다.

2016.2.22. 청구법인은 제3자 배정방식을 통하여 유상증자를 하였는데 이에 따라 최대주주가 OOO로 바뀌었고,

2016.3.30. OOO이 청구법인의 대표이사를 사임하고 최대주주인 OOO이 새로이 대표이사로 선임되었다.

2016.6.24. OOO은 청구법인의 자기주식 860,000주(취득가액 OOO원) 임의출고 및 청구법인 자금 OOO원 인출 횡령 혐의로 검찰(서울남부지검)에 기소되었다.

(나) 자기주식 임의출고처분에 의한 횡령(OOO원)

OOO은 2015.7.15. 청구법인의 대표이사 취임 이후, 청구법인의 자기주식 총 860,000주(2015.7.20. 250,000주, 2015.8.28. 260,000주, 2015.11.26. 350,000주)를 임의로 한국예탁결제원에서 실물로 출고하여 이를 담보로 제공하고 사채업자로부터 자금을 대출받았다.

3차례에 걸쳐 OOO에 의하여 임의출고된 자기주식은 2015.12월까지 회수되지 아니하여 결과적으로 임의출고한 시점에 자기주식(취득가액 OOO원)을 횡령하였다.

(다) 회사자금 횡령(OOO원)

2015.7.21. 청구법인은 주식회사 OOO으로부터 OOO원을 차입한 후(같은 날 OOO원의 정기예금 계좌개설 후 질권을 설정), 2015.7.21. 등 5회에 걸쳐 OOO

2015.11.23. OOO은 질권자와 통정하여 OOO 정기예금계좌를 해지한 후 예금잔액 OOO원을 상환하고 나머지 차액 OOO원을 횡령하였다.

또한, OOO은 차입금 전액이 이미 상환되었음에도 불구하고 2015.11.24. 등 5회에 걸쳐 청구법인의 법인계좌에서 총 OOO원을 단기차입금 상환명목으로 추가로 횡령하였다.

(3) 청구법인이 금융감독원에 한 주요 공시내용은 다음과 같다.

(4) 처분청에서 OOO이 횡령한 자기주식 및 회사자금을 사외유출로 보아 대표자 상여로 소득 처분한 이유는 다음과 같다.

(가) OOO은 청구법인의 대표이사에 취임한 후 청구법인을 실질적으로 지배하였으며, 이러한 사실을 공시하였다.

1)청구법인은 OOO이 2015.6.22. 이후로 청구법인의 주식을 직·간접적으로 소유한 사실이 없어 청구법인과 청구법인 주주(소액주주 등)들의 피용자에 불과하다고 주장하고 있으나, OOO은 2015.7.15. 임시주주총회 의결에 의해 청구법인의 대표이사로 취임한 후 청구법인의 주요보직과 이사회구성원 모두를 OOO이 지정하는 자들로 구성함과 동시에 회사의 주요 의안 결정시에 이사회 의장으로서 전권을 행사하여 청구법인을 실질적으로 지배하였다.

「상법」상 자기주식 취득은 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 등의 사유에 의해 이루어지며, 청구법인은 자기주식을 증권사를 통해 한국예탁결제원에 신탁하여 보관하고 신탁 해지시 청구법인 명의의 증권계좌로 입고하여 직접 보유하는 방법으로 보관하며, 자기주식의 출고는 각 증권사에 등록된 공시담당자와 대표이사만이 접근 권한을 행사할 수 있는 바,

OOO은 청구법인의 대표이사로서 이사회 구성원 및 주요보직을 전원 교체한 후 법인을 실질적으로 지배하면서 자기주식 관련 공시담당자를 OOO으로 지정한 후, 자기주식 총 860,000주(2015.7.20. 250,000주, 2015.8.28. 260,000주, 2015.11.26. 350,000주)를 한국예탁결제원에서 실물로 출고하여 이를 담보로 제공하고 사채업자로부터 자금을 대출받았다.

2)「상법」상의 공시는 주주와 채권자의 권익 보호 및 의사결정을 위해 사업내용, 경영진 교체, 최대주주 변경 등을 알리도록 의무화하고 있으며, 기존에 공시하였던 내용을 변경하여 공시하기 전까지는 그 공시내용이 대내외적으로 알려진 객관적 사실인바, 청구법인이 2015.7.15. 임시주주총회 의결에 의해 OOO로 선임한 사실과 2015.9.4. 주식양수도 계약에 의한 최대주주 변경 내용을 공시한 사실, 2016.1.7. 다시 최대주주 변경(OOO)을 공시한 사실, 2016.3.23. 대표이사 변경(OOO) 내용을 공시한 사실 등에서 OOO이 최대주주 변경을 공시한 2016.1.7.전까지는 청구법인의 대표자임이 대외적·객관적으로 알려진 것이므로 횡령의 마지막 발생시점인 2015.12.29.까지는 OOO이 실질적·사실적으로 회사를 지배한 것으로 보아야 한다.

한편, OOO은 2016.2.1. 청구법인으로부터 횡령·배임혐의로 고발을 당한 이후에도 2016.2.23. 유상증자시 제3자 배정을 받게 해주는 대가로 OOO(2016.8.23. 서울남부지법 약식명령, 배임증재로 벌금 OOO원을 수취한 사실 등은 OOO을 사임하기 전까지 회사의 경영권을 실질적으로 지배하고 있었던 것을 반증하고 있는 것으로 볼 수 있다.

(나) 청구법인이 자기주식 출고와 회사자금 횡령 사실을 알고 있었음에도 금융감독원의 최대주주 변경 조사 결과로 인해 비자발적으로 고발한 것은 OOO과 청구법인의 의사가 횡령 당시에는 동일하였다고 밖에 볼 수 없다.

1) 청구법인은 OOO이던 당시 소액주주가 90% 이상이여서 법인과 대표이사의 의사를 동일시 할 수 없다고 주장하고 있으나, OOO를 통하여 청구법인 지분 16.27% 보유함으로써 최대주주 지분을 갖게 되었고, 임시주주총회 의결에 따라 대표이사 선임은 물론 회사의 중요 보직 10명을 OOO의 지휘 관리하에 있는 자들로 교체한 후 회사를 실질적·사실적으로 지배하였다.

이사회 의장인 OOO과 그의 지휘하에 있는 이사진은 이사회에서 2015.7.21. 주식회사 OOO으로부터 운영자금을 차입하는 건을 가결한 후 차입금 OOO원만 상환하고 나머지 차액 OOO원을 횡령하였고, 2015.11.24. 등 5회에 걸쳐 차입금 상환 명목으로 청구법인 계좌에서 총 OOO원을 추가 횡령한 사실, 2016.2.18. 제3자배정 유상증자 대상자가 주식회사 OOO로 선정되었음에도 이사회 결의를 폐기하고 OOO로 변경하여 OOO이 그 대가로 OOO원을 편취한 사실 등을 감안할 때, 대표자가 이사회 의장으로 전권을 행사하여 회사를 실질적으로 지배하였음을 알 수 있다. 따라서, 2016.2.23. 유상증자에 의해 최대주주가 변경되고, 2016.3.30. 대표이사가 새로이 변경되기 전까지 OOO과 청구법인의 의사는 동일한 것으로 보아야 한다.

청구법인의 OOO로부터 자기주식 출고일로부터 수일내에 구두를 통해 전달받아 자기주식이 출고된 사실을 인지하였고, 차입금 입금계좌 해지시점(2015.11.23.)에 OOO원이 횡령된 사실을 알고 있었음에도 적극적으로 대응하지 않다가 금융감독원의 최대주주 변경 관련 조사 결과 코스닥시장본부의 불성실공시가 이루어지자 비자발적으로 경찰에 고발을 한 것은 OOO과 청구법인의 의사가 횡령 당시에는 동일하였다고 볼 수 밖에 없다.

2) 청구법인은 2015.7.21. 주식회사 OOO으로부터 OOO원을 차입, 같은날 OOO원의 정기예금계좌를 개설하면서 질권 설정을 한 후 2015.11.10.까지 5회에 걸쳐 OOO원을 상환하였으며, 2015.11.23. OOO은 질권자와 통정을 통해 정기예금계좌를 해지 후 OOO원 전액을 인출하여 차입금 잔액 OOO원을 횡령하였으며, 또한 정기예금계좌 해지로 ㈜OOO으로부터의 차입금 전액이 이미 상환되었음에도 불구하고 2015.11.24. 등 5회에 걸쳐 차입금상환 목적으로 청구법인 계좌에서 OOO원을 추가로 횡령하였다.

이처럼 청구법인은 OOO이 회사자금 OOO원을 횡령한 사실이 있음에도 불구하고 청구법인의 회계팀에서는 아래와 같이 회사에 현금시재가 있는 것처럼 연도말에 2015 사업연도 재무제표를 소급하여 회계처리 하였다.

회사자금이 사외유출 되었음에도 불구하고 회사에 현금시재가 남아있는 것처럼 회계처리한 것은 대표자의 횡령에 대하여 회사가 묵인·방조한 것이며, 횡령 당시 OOO과 청구법인의 의사가 동일하였다고 밖에 볼 수 없다.

(다) 청구법인은 OOO의 횡령 사실을 인지하고 있었음에도 적극적인 조치를 하지 아니하여 횡령 행위를 추인하거나 묵인한 것이다.

1) 청구법인은 OOO의 자기주식 임의출고 및 회사자금 횡령과 관련하여 회계법인의 금융실사 과정에서 횡령사실을 의심하고 재산반환을 최고하였으며, OOO을 횡령 혐의로 고발하고, 손해배상소송 청구소송을 제기한 것은 내부 견제 시스템을 통하여 횡령이 발각되었다고 주장하고 있으나,

청구법인은 OOO에게 재산반환을 최고한 사실을 객관적으로 입증할 서류를 제출하지 못하였고, 내부견제시스템을 통하여 발각이 되어 OOO을 횡령 혐의로 고발을 하였다고 주장하나, 검찰의 청구법인에 대한 수사 보도자료(서울남부지방검찰청, 16.8.23. 배포)를 보면 “상장사 공시 및 외부감사에도 불구하고, OOO 등의 전횡에 대한 청구법인의 견제는 사실상 전무하였다”고 발표하여 청구법인의 주장과는 상반되며, 더욱이 OOO의 횡령 혐의 고발은 내부견제시스템이 아닌 2015년 12월 진행된 금융감독원의 최대주주 변경 조사에 의한 비자발적 대외적인 요인에 의해 이루어진 것이다.

2)청구법인은 자기주식 총 860,000주가 임의 출고되어 법인 증권 계좌에 입고되지 않은 사실을 출고 후 수일 내에 이미 인지하고 있었음에도 불구하고 이를 묵인하였고, 2015년 12월 OOO으로부터 회신받은 잔고 증명을 통해 자기주식이 회수되지 않은 사실을 확인하였음에도 별다른 조치를 취하지 않았다.

특히, 청구법인 회계팀은 2015.7.20. 자기주식 25만주가 임의로 한국예탁결제원에서 실물로 출고되어 회사명의의 증권계좌로 재입고되지 않은 사실을 인지하였음에도 이를 추인 또는 묵인하다가 결국 2015.8.28. 26만주, 2015.11.26. 35만주가 추가로 출고되어 자기주식 총 86만주가 횡령이 되도록 방조하였으며, 금융감독원의 불성실 공시 혐의에 대한 조사가 2015년 12월에 진행되고, 코스닥시장본부의 불성실 공시법인 지정이 공시(2016.1.28.)되자 2016.2.1.에 이르러 비자발적으로 경찰에 고발한 사실과 손해배상청구소송을 최대주주가 변경(2016.2.23.)되고 새로이 대표이사가 변경(2016.3.23.)된 이후에야 제기한 사실을 보면 이는 새로운 주주 등의 재산권 보호 차원에서 형식적으로 이루어진 것에 불과한 것이다.

(5) 이에 대한 청구법인의 항변은 다음과 같다.

(가) OOO이 청구법인의 대표이사에 취임한 후 청구법인을 실질적으로 지배하였고 이를 공시하였다는 의견에 대해

OOO은 2015.5.18. 자신이 지배하는 OOO가 보유한 청구법인 주식 1,396,378주를 OOO원에 양수하기로 계약을 체결하였으나, 처음부터 양수대금이 없었던 OOO은 사채자금을 이용하여 계약금 OOO원을 OOO에게 지급하고, OOO가 보유한 청구법인 주식 1,396,378주를 사채업자를 통해 2015.6.4.∼2015.6.22. 기간 동안 상기 주식을 전량 코스닥시장에 처분하였다. 이는 OOO이 법인의 의사와 관계없이 처음부터 악의적인 방법으로 청구법인의 주식 및 자금을 횡령할 목적으로 대표이사에 취임한 것이다(청구법인은 이러한 사실을 당사의 횡령, 배임의 소를 맡은 남부지방검찰청의 조사를 통해 알게 되었음).

따라서, OOO는 2015.6.22. 이후 9개월간 청구법인의 주식을 직·간접으로 소유한 사실이 없음에도 불구하고 2015.7.15. 임시주주총회를 개최하여 청구법인에 대한 지배권 없이 위법 부당한 방법으로 대표이사에 취임하였고, 횡령 등 개인적 목적을 달성하기 위하여 OOO의 지위관리하에 있는 자들(관리업무총괄 이사 및 공시 팀장 포함)로 중요보직을 교체하였다.

이와 같이 OOO는 청구법인의 지분이 전혀 없음에도 불구하고 2015.8.28. OOO가 장외매수를 통하여 OOO로부터 주식를 신규취득하였다고 허위공시하였으며, 2015.9.4. 금융감독원에 OOO의 대량보유상황 및 소유주식상황보고서를 제출하였다.

또한, 2015년 반기보고서를 제출(2015.8.17.)함에 있어 최대주주를 OOO로 사실과 다르게 기재하였고, 2015.11.16. 2015년 3/4분기 보고서를 제출하면서 최대주주를 OOO로 사실과 다르게기재하였는바, 이에 대해 검찰도 OOO를「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」위반혐의로 구속하였다.

결과적으로 OOO은 청구법인의 최대주주로 금융감독원에 허위로 신고한 것에 불과하여 진실된 최대주주가 아니었으며, 청구법인의 대표이사로 재직한 동안 청구법인의 주식을 전혀 보유한 사실이 없어 청구법인의 피용자에 불과하므로 OOO의 의사와 청구법인의 의사가 동일시 된다고 볼 수 없다.

또한, 청구법인의 소액주주 지분율이 2014년말 현재 82.83%였다가 2015년말 96.63%로 급격히 증가한 이유가 OOO이 설립한 OOO가 사채업자에게 담보로 제공한 OOO의 주식을 사채업자가 반대매매로 전량 코스닥시장에서 처분하였기 때문인바, 이같이 소액주주들이 96% 이상인 청구법인과 그 대표이사의 의사가 동일시된다고 보기에는 무리가 있다.

(나) 자기주식 출고와 회사자금 횡령사실을 알고 있었음에도 금융감독원 최대주주 변경조사결과로 인해 비자발적으로 고발한 것은 OOO과 청구법인의 의사가 횡령당시에는 동일하였다고 볼 수 밖에 없다는 의견에 대해

조사청은 금융감독원의 OOO의 지분양도에 대한 조사를 사실과 다르게 횡령 건에 대한 조사였다고 오인하고 있다.

OOO 등은 2015.12월까지 출고된 자기주식을 회사금고에 보관 중이라고 대내외적으로 선언하였으나, 2016.1.5. 회계감사를 위한 금융실사과정에서 자기주식의 실물확인 요구에 대해 금고에 보관중이라며 실물제시를 하지 못함에 따라 회사의 재무회계팀에서 횡령으로 인지하여 바로 내부감사인 OOO에게 사실을 통보하였고, OOO 감사는 수차례 OOO에게 실물 확인을 요청했으며 이에 응하지 않자 회사는 즉시 고발장을 작성하고 2016.2.1 OOO 경찰서에 고발하였다.

결국, OOO은 계속되는 청구법인의 자기주식 반환요청에 못이겨 86만주 중 40만주를 반환하였다.

조사청은 청구법인의 주식회사 OOO에 대한 단기차입금 상환 관련하여 2015.11.23. OOO의 횡령이 발생하여 현금이 이미 사외유출되었음을 알고도 묵인하였다고 주장하나, 2015.11.23. 정기예금을 해지하여 일부는 차입금 상환하고 OOO원을 회사로 입금하지 않았는바, 청구법인은 OOO에게 차액을 가져오라고 수없이 요청하였으나 OOO은 차일피일 미루어 왔던바, 현금이 인출되었다고 횡령이라고 확신할 만한 근거가 없었고, OOO 및 관리총괄이사가 곧 입금하겠다는 확약을 계속하고 있는 상황에서 횡령으로 고발한다는 것은 사실상 무리였기에 청구법인으로서는 횡령을 확신한 시점에서 횡령으로 회계처리를 한 것이다.

(다) 임직원의 횡령 배임 고발은 명확한 근거와 확증이 있어야 하나, 당시 현금 인출이 횡령이라고 확신할 근거는 없었고, 2016.1.5. 금융실사를 통해 확신을 하게 된 것이다.

횡령 이후 청구법인의 조치와 금융감독원 조사와는 무관하다. 당시 고발에 참여했던 사람들은 금융감독원 조사가 있었다는 것은 알고 있었으나 어떤 조사인지는 전혀 모르고 있었다. 세무조사 당시 조사청의 요청으로 금융감독원에 자료를 요청하였으나, OOO의 지분양도에 관한 조사이고 청구법인은 당사자가 아니기 떄문에 알려줄 수 없다고 답변을 들었으며 그 내용을 조사청에 알렸음에도 금융감독원의 조사이후 회사가 비자발적인 조치를 취하였다는 것은 사실이 아니며, 청구법인은 2016.1.5. 금융실사를 통해 횡령을 확신하였고, 내부보고 및 자료 수집을 통해 피고발인을 선정하여 즉시 고발하였다.

청구법인은 2017년 1월경 과거 우발채무에 대한 내부적인 확인을 위해 전 경영진의 e-메일을 확인하는 과정에 금융감독원의 자료제출 공문을 확인했으며, 그 내용은 불공정거래행위에 대한 조사(OOO 지분 관계)이지 청구법인이나 횡령과는 전혀 무관한 조사임을 알 수 있다.

(6) OOO은 2017.2.3. 선고된 형사판결(서울남부지방법원 2016고합291·402 병합, 2016.6.24. 공소제기)에서 자기주식 및 회사자금 횡령에 따른 「특정경제법죄가중처벌 등에 관한 법률」위반으로 4년형을 선고받았고, 청구법인(원고)이 2016.5.4. 제기한 손해배상청구소송(2016가합525683)에서 OOO(피고)이 자기주식 및 회사자금 횡령으로 청구법인에게 손해를 가한 사실이 인정되어 횡령액에 상당하는 금액과 지연손해금을 지급하라고 2017.7.14. 원고승소 판결하였다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 당초부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고, 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등이 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며,

이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 하는 것이고, 횡령사실을 인지한 후에 관련자를 형사고소하고 민사상 손해배상을 청구하는 등 법인이 횡령 등의 불법행위를 묵인 또는 추인하지 아니하였으며, 법인이 그 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리 행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권 등을 확보하는 경우에는, 법인이 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출 되었다고 보기는 어렵다고 할 것(대법원 2008.11.13. 선고 2007두23323 판결, 대법원 2008.11.13. 선고 2008두1009 판결)인바,

이 건 횡령당시 OOO이 청구법인의 대표이사이나, OOO가 인수하기로 한 주식도 사채업자에게 담보로 제공되어 실제 OOO이 청구법인의 주식을 직·간접적으로 보유하지 아니하였고, 위계와 변칙적인 방법으로 청구법인을 인수하는 과정에서 법인의 의사에 반하게 자기주식과 회사자금을 횡령한 것으로 보이므로 OOO이 청구법인과 경제적 이해관계가 일치한다고 보기 어려우며, 청구법인은 상장법인으로서 소액주주의 지분비율이 90% 이상으로 법인과 대표이사 OOO의 의사를 동일하게 보기 어려운 점,

청구법인은 OOO의 기망으로 자기주식 출고시나 회사자금 인출시에 횡령을 인지하지 못한 것으로 보이고, 2016.1.5. 회계감사를 위한 금융실사과정에서 횡령징후를 포착하여 내부감사에게 보고하고 재산반환 최고를 하였으며, 2016.1.12. 재산 미반환에 대해 횡령으로 확정하였고, 2016.2.1. 고발장 및 증거서류를 완비하여 경찰에 고발하고 횡령사실을 공시하였으며, 2016.5.4. 횡령금액 등에 대해 손해배상청구소송을 제기한 것으로 보이는바, 이러한 일련의 조치는 청구법인이 OOO의 횡령행위를 묵인 또는 추인하였다기보다 적극적인 채권회수 노력을 한 것으로 인정되는 점,

OOO이 횡령한 자기주식 중 일부는 청구법인의 최고로 반환된 점, 청구법인의 고발로 OOO이 징역형을 선고받고 손해배상청구소송에서 횡령액에 상당하는 금액을 지급하라는 판결을 받은 점 등 횡령 전후의 여러 사정을 위의 법리에 비추어 OOO의 자기주식 및 회사자금 횡령액이 횡령 당시 곧바로 회수를 전제로 하지 않은 것으로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출된 것으로 보기는 어려우며, 청구법인은 OOO의 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 보아 횡령금 상당액을 사내유보로 소득처분함이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.