검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것을 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 준항고로 불복할 수 있는지 여부(소극)

헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다. 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과 고등검찰청검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

형사소송법 제417조

준항고인

서울남부지법 2007. 1. 12.자 2007로1 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

1. 헌법 제12조 제1항 은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다.”고 규정하면서, 제3항 본문은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고, 제16조 후문은 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하여 이른바 영장주의를 천명하고 있으며, 이를 받은 형사소송법 제199조 제1항 은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있되, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하고, 제215조 에서는 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이러한 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 억지, 제한하는 원리일 뿐, 이를 강제하거나 의무지우는 것일 수는 없다.

2. 한편, 형사소송법 제195조 는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하여 검사를 수사의 주재자로 규정하면서, 제246조 는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”고 규정하여 국가소추주의를, 제247조 제1항 은 “검사는 형법 제51조 의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.”라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고, 범죄피해자를 비롯한 일반국민에게는 고소 또는 고발을 통하여 수사의 단서를 제공할 수 있도록 허용하고( 제223조 내지 제239조 ), 형법 제123조 내지 제125조 의 죄에 대한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인 또는 고발인이 재정신청을 하여 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있으며( 제260조 이하), 검찰청법 제10조 는 검사의 불기소처분에 대하여 고등검찰청에의 항고 또는 대검찰청에의 재항고로써 불복할 수 있다고 규정하고 있으나, 거기에서 나아가 수사의 주재자인 검사가 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 할 것인지 여부 등에 대하여 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 관여하거나 간섭할 수 있는 제도적 장치는 마련되어 있지 않다.

3. 이러한 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다고 할 것이다.

검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과, 고등검찰청 검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

원심결정의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있으나, 재항고인의 이 사건 준항고를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

재항고이유에서 들고 있는 대법원판결 또는 대법원결정들은 사안이 달라 이 사건에 적용할 수 없다.

그리고 원심이 검사의 이 사건 압수영장불청구가 위법하지 않다고 판단한 부분은 검사의 그와 같은 압수영장불청구가 형사소송법 제417조 소정의 준항고의 대상이 되는 ‘압수에 관한 처분’에 해당하는 것으로 볼 경우를 가정한 부가적 판단에 지나지 아니하므로 설령 거기에 재항고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 재판 결과에는 영향이 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.