서울행정법원2012구합13535(2012.12.06)

납세고지에 관한 하자는 보완되었거나 치유되었다고 봄이 타당함

납세고지서에는 증여세 산출근거가 명시적으로 기재되어 있지는 않으나, 과세예고통지서를 통하여 증여세 산출근거 등을 미리 고지함으로써 그 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 지장을 받지 않았음이 명백해 보이므로 납세고지에 관한 하자는 보완되었거나 치유되었다고 봄이 타당함

2012누39805 증여세부과처분취소

AAA

반포세무서장

서울행정법원 2012. 12. 6. 선고 2012구합13535 판결

2013. 8. 29.

2013. 9. 26.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011.5.11. 원고에게 한 2008년도 증여세 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용

" 이 법원이 설시할 이유는1. 처분의 경위'부터2. 이 사건 처분의 적법 여부，가.", "당사자의 주장，나. 관계법령，다. 판단，1) 절차상 하자 주장에 대한 판단'까지는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로，제1심 판결 이유 중 이 사건 처분의 근거규정에 대한 판단인 제6쪽 제14행 이하 부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 행정소송법 제8조 제2항，민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.",2. 고쳐 쓰는 부분

2) 이 사건 처분의 근거규정에 관한 주장에 대한 판단

가) 인정 사실

(1) 원고는 소외 회사 설립 당시부터 현재까지 소외 회사의 대표이사이고，이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 소외 회사 주식 20.11%를 소유한 최대주주였다. 한편 당시 소외 회사 주식을 5% 이상 보유한 주주는 BBBBBB 주식회사(14.23%)와 CCCCC 주식회사(8.99%)이고，나머지는 소액주주들이다.

(2) 소외 회사는 2006. 10 경 DDDD은행에게 일본 현지법인 설립에 따른 운영자금 조달을 위해 신주인수권부사채를 인수해달라고 요청하였고，DDDD은행은 당시 소외 회사가 비상장회사였음에도 불구하고 우수한 기술력과 인지도를 가지고 있는 점 등을 고려하면 향후 상장가능성이 높다고 판단하여，이 사건 신주인수권부사채를 인수하기로 하였다.

(3) 소외 회사와 DDDD은행 사이에 2006.10.30. 작성된 이 사건 신주인수권부 사채 인수계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

신주인수권부사채 인수계약서

제1조 발행조건

1. 사채의 명칭 : 소외 회사 제1회 사모신주인수권부사채

2. 사채의 종류 : 기명식 무보증 사모신주인수권부사채(분리형)

3. 사채의 총액 : OOOO원

4. 권종 및 수랑 : 액면 OOOO원권 20매

5. 사채의 발행가액 : 사채 액면금액의 100.0%

6. 사채의 이률 : 사채의 표면이율은 연 6.00%로 한다.

7. 사채의 발행일 : 2006.10.30

8. 사채의 만기일 : 2008.10.30.

제2조 상환조건

④ call option : 소외 회사는 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 다음 날부터 기산하여 3개월이 경과한 다음 날부터 이 사건 신주인수권부사채의 전부 또는 일부에 대하여 사채 액면금액 및 그 기간 동안의 이자 및 기한전상환수수료를 함한 금액을 지급하고 상환기일 이전에 이를 환매할 수 있다. 단，사채발행일로부터 6개월 이전 행사시에는 신주인수권이 소멸되기로 한다.

제3조 시채의 신주인수권에 관한 사항

① 이 사채발행에 따른 신주인수권증권의 소지인은 소외 회사의 기명식 보통주를 인수할 수 있는 권리를 갖는다.

② 행사조건 : 신주인수권 행사에 따라 발행될 주식의 수는 신주인수권 행사일 현재 신주인수권증권의 액면금액을 행사가격으로 나눈 수로 하고，행사가격 및 신주인수권 행사로 인하여 발행할 주식의 수는 아래와 같다.

액면총액

행사가격

발행주식총수

OOOO원

OOOO원

OOOO원

⑤ 신주인수권을 행사할 수 있는 기간은 사채발행일 1년 이후부터 사채만기일 직전 일까지로 한다.

⑪ 신주인수권증권 : 본 사채의 신주인수권증권은 분리형으로서 상법 제516조의5 제2항의 사항을 기재하여 실물로 발행한다.

3. 신주인수권증권의 분할 금지 : 신주인수권증권은 발행일로부터 1년간 그 분할이 인정되지 아니한다.

(4) 소외 회사는 이 사건 신주인수권부사채 발행일로부터 불과 2개월가량이 경과한 시점인 2006.12.19. DDDD은행에게 이 사건 신주인수권증권을 원고에게 매각 할 것을 요청하였다. DDDD은행은 위와 같은 소외 회사의 요청을 받아들이지 않을 경우 소외 회사가 이 사건 신주인수권부사채 인수계약서 제2조 제4항의 콜옵션을 행사 할 가능성이 있다고 판단하고，이로써 향후 이 사건 신주인수권부사채의 이자수익 및 이 사건 신주인수권증권으로부터 발생할 수 있는 자본이득을 상실하는 것보다 소외 회사의 매각요청을 받아들여 이 사건 신주인수권부사채의 이자수익 및 이 사건 신주인수권증권 매각 대금을 확보하는 것이 더 유리하다고 판단하여，2006.12.22 이 사건 신주인수권증권 전부를 원고에게 매도하였다.

(5) 한편 소외 회사는 2004.5 경부터 코스닥시장 상장을 추진해오다가 2008.7.1. 코스닥 시장에 신규 상장하였고，이로 인해 원고의 소외 회사에 대한 지분율은 18.1%로 하락하였으나，2008.9.24. 원고가 이 사건 신주인수권을 행사함으로써 그 지금으로 2008.10.30. 이 사건 신주인수권부사채를 만기 일시 상환하였다.

(6) 이 사건 신주인수권 행사당시 소외 회사 주식의 1주당 평가액은 OOOO원이었는데，원고는 이 사건 신주인수권의 행사로 소외 회사의 주식을 1주당 OOOO원에 인수하여 1주당 OOOO원의 시세차익을 얻었다.

[인정 근거] 갑 제1호증，을 제I，2，3，5，7호증의 각 기재，제1심 법원의DDDD 은행에 대한 사실조회결과，이 법원의 DDDD은행에 대한 2013.8.16.자 사실조회결과，변론 전체의 취지

나) 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목을 직접 적용할 수 있는지 여부

피고는 먼저，DDDD은행은 구 증권거래법상 인수인'에 해당하므로 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목을 직접 적용하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목은 '신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다)를 발행한 법인의 최대주주가 당해 법인으로부터 신주인수권증권을 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우， 신주인수권증권에 의하여 교부받을 주식가액이 인수가액을 초과함으로써 얻은 이익은 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다'고 규정하고 있고，위'인수 등'의 정의에 관하여 같은조 제1항 제1호 나목은 「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 인수・취득한 경우를 포함한다'고 규정하고 있다. 한편 구 증권거래법 제2조 제6항 및 같은 조 제7항은 '인수인이라 함은 인수행위(유가증권을 발행함에 있어서 이를 매출할 목적으로 그 유가증권의 발행인으로부터 그 전부 또는 일부를 취득하는 행위 등)를 하는 자를 말한다'고 규정하고 있고 유가증권의 매출의 정의에 관하여 같은 조 제4항， 같은 법 시행령(2008.7.29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것，이하 '구 증권거래법 시행령'이라 한다) 제2조의4 제2항은 '유가 증권시장 또는 코스닥시장 밖에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 하거냐 매수의 청약을 권유하는 것을 말하는데，이때 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다'고 규정하고 있다. 따라서 DDDD은행이 구 증권거래법상 '인수인'에 해당하기 위해서는，장외에서 50인 이상의 자를 상대로 이 사건 신주인수권증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유할 목적으로 소외 회사로 부터 이 사건 신주인수권증권 전부를 취득하였어야 할 것이다.

살피건대， 앞서 인정한 사실관계와 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정， 즉 ① 통상 신주인수권부사채의 만기는 3년인데 반해 이 사건 신주인수권부사채의 만기는 2년임에도 불구하고 이 사건 신주인수권부사채 인수계약서 제3조 제5항은 신주인수권을 행사할 수 있는 기간을 사채발행일 1년 이후부터 사채만기일 직전 일까지로 정하고 있는바，신주인수권을 행사할 수 있는 기간 이 짧은 것은 장외에서 이 사건 신주인수권증권을 매도하기에 불리한 조건인 점，② 비록 구 증권거래법상 '매출'에 해당하기 위해서는 '매도의 청약을 받거나 매수의 청약 을 권유받은 자'의 수가 50인 이상이면 충분하고 위 50인 이상의 자가 모두 유가증권 을 인수할 것까지 요구하는 것은 아니라고 하더라도，이 사건 신주인수권부사채의 수량은 20매이고 이 사건 신주인수권증권은 발행일로부터 1년간 그 분할이 인정되지 아니하는바， 이러한 조건은 DDDD은행이 매출할 목적으로 이 사건 신주인수권증권을 취득하였다고 보기 어려운 사정인 점，③ 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제3항 제1호 및 제6호에 의하면 위 50인의 수를 산정함에 있어서 당해 법인의 최대주주 및 금융기관이나 자산운용회사， 증권금융회사 등의 기관투자자를 제외하고 있는바， 국책은행으로서 기업금융 업무를 주로 수행하는 DDDD은행이 50인 이상의 개인투자자를 상대로 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유할 목적으로 이 사건 신주인수권증권을 취득 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면， DDDD은행을 구 증권거래법상 '인수인'에 해당한다고 볼 수 없고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목은 이 사건 처분의 직접적인 근거 규정이 될 수 없다.

다) 구 상속세및증여세법 제2조 제4항， 제40조 제1항 제2호 나목을 적용할 수 있는지 여부

(1) 피고는 다시 설령 DDDD은행이 구 증권거래법상 '인수인'에 해당하지 않는다고 하더라도 원고가 소외 회사로부터 직접 이 사건 신주인수권증권을 취득할 경우 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에 따라 부담하게 될 증여세를 회피하기 위하여 ① 소외 회사가 DDDD은행에게 이 사건 신주인수권부사채를 말행하고，② DDDD 은행으로 하여금 원고에게 이 사건 신주인수권증권을 양도하게 하는 방법으로 2단계의 거래를 거친 것이므로， 구 상속세및증여세법 제2조 제4항， 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

" (2) 구 상속세및증여세법 제2조 제4항은 '제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 본다'고 규정하고 있으므로，원고가 위와 같이 2 이상 의 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것인지 여부에 관하여 본다. 살피건대，앞서 인정한 사실관계 및 을 제1，3，7호증의 각 기재， 이 법원의 DDDD은행에 대한 2013.8.16 자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정 되는 다음과 같은 사정， 즉 ① 소외 회사는 2004. 5 경 EEEE 주식회사와 코스닥시장 상장을 위한 주간사계약을 체결하였고， 2005.12.12 상장을 위한 지정감사를 신청 하는 등 코스닥시장 상장을 준비하여 온 점，② 소외 회사가 먼저 DDDD은행에 대하여 신주인수권부사채의 인수를 요청하였으며，DDDD은행은 당시 소외 회사가 비상장회사였음에도 불구하고 소외 회사의 성장성 및 향후 상장 가능성이 높다고 평가하여 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 점，③신주인수권부사채는 인수기관이 향후 신주인수권의 행사를 통하여 자본이득을 향유할 수 있으므로 일반사채보다 금리가 낮은 것이 일반적이나， 소외 회사의 감사보고서(을 제1호증)에는 이 사건 신주인수권부사채의 발행가액이 동일한 조건의 일반사채 발행가액과 통일하여 신주인수권대가(신주인수권의 가치)가 없다고 기재되어 있을 뿐만 아니라， 소외 회사는 당시 이미 DDDD은행으로부터 연 3.25%의 이자율로 OOOO원을 차입하고 있었고， 원고가 이 사건 신주 인수권증권을 취득한지 불과 5일이 경과한 후인 2006.12.27 DDDD은행으로부터산업시설자금대출' 명목으로 연 5.63%의 낮은 이자율에 OOOO원을 추가로 대출하였는바，소외 회사는 처음부터 사채권자에게 신주인수권을 부여하는 대신 저렴한 비용으로 자금을 차입하고자 하는 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 것이 아니었던 것으로 보이는 점，④ 소외 회사는 이 사건 신주인수권부사채 발행일인 2006.10.30 로부터 불과 2개월가량이 경과한 시점인 2006.12.19 DDDD은행에 대하여 '최근 컨설팅을 받은 결과，외부 자본 도입이나 상장시 공모증자 등에 따라 현 경영진의 지분 비율이 감소될 것에 대비하여， 사전 대책을 마련하도록 권고 받은 바 있다'는 이유로 이 사건 신주인수권증권을 원고에게 매각할 것을 요청하였는바，소외 회사가 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 후 2개월 사이에 새로운 컨설팅을 받았다기보다는 오히려 위와 같은 컨설팅 결과에 따라 원고의 지분율 감소에 대비하기 위한 사전 대책으로서 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 것이라고 볼 여지가 있는 점，⑤ 이 사건 신주인수권은 사채발행일로부터 1년이 경과한 후에야 행사할 수 있는 반면 소외 회사가 이 사건 신주인수권부사채의 발행일로부터 6개월 이내에 콜옵션을 행사하여 기한 전 상환을 할 경우 선주인수권도 같이 소멸되도록 약정하였기 때문에， DDDD은행은 소외 회사의 상장가능성을 토대로 향후 자본이득을 향유할 수 있을 것이라고 예상하여 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였음에도 불구하고， 위와 같은 소외 회사의 매각요청을 거부할 수 없었는데(만약 DDDD은행이 이를 거부할 경우 향후 이 사건 신주인수권증권의 소지인이 이 사건 신주인수권을 행사함으로써 원고의 지분율이 하락하는 것을 방지하기 위하여 소외 회사가 이 사건 신주인수권부사채를 기한 전 상환할 가능성 이 있었고，이 경우 이 사건 신주인수권은 소멸되어 버리므로， 소외 회사의 매각요청에 응하는 것이 DDDD은행에 더 유리하였기 때문이다)，이러한 계약조건을 제시한 것은 소외 회사였던 점，⑥ 소외 회사의 상장을 위한 예비사업설명서 등에는'이 사건 신주 인수권부사채는 만기 일시 상환될 예정에 있으며， 자기자본을 이용한 금융부채 상환을 통하여 안정적인 재무구조와 수익성 개선에 기여할 것이라고 기재되어 있는바，소외 회사는 코스닥시장 상장시 공모주 청약 대금으로 이 사건 신주인수권부사채를 상환할 계획이었던 것으로 보이는 점，⑦ 실제로 2008.7.1. 소외 회사의 코스닥시장 상장이 이루어진 이후 이 사건 신주인수권부사채가 만기 일시 상환(2008.10.30.)된 점，⑧ 소 외 회사에 대하여 20.11%의 지분율을 가지고 있던 원고는 2008.9.24. 이 사건 신주인수권을 행사하여 50만주를 취득함으로써 소외 회사의 코스닥시장 상장에도 불구하고 그 지분율을 26.37%로 유지하는 동시에 막대한 시세차익을 얻을 수 있었던 점 등을 종합하면， 원고는 코스닥시장 상장에 따른 지분율 하락에 대비하기 위하여 소외 회사로 하여금 이 사건 신주인수권부사채를 발행하게 한 후 이 사건 신주인수권증권을 취득함에 있어서，소외 회사로부터 이를 직접 취득하는 대신 DDDD은행을 통하여 취득함으로써 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다.", (3) 따라서 구 상속세및증여세법 제2조 제4항을 적용하여 그 경제적인 실질에 따라 원고가 소외 회사로부터 이 사건 신주인수권증권을 직접 취득한 것으로 볼 수 있다 할 것 이고，구 상속세및증여세법 제2조 제4항，구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

라) 소결

따라서 이 사건 처분의 근거규정에 관한 피고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로，원고의 항소는 이유 없어 이를 받아들이지 않는다.