원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 금원을 편취할 의사가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 당심 법정에 이르기까지 비교적 일관되고 구체적으로 피고인이 2007. 9. 21. 피해자로부터 2달치 선이자를 제하고 사업자금 명목으로 이 사건 금원을 차용하여 가면서 한두달 내에 이를 변제하겠다는 취지로 말하였다고 진술하는바, 이 사건 금원 차용 당시 피고인과 피해자가 내연관계에 있었다고 하더라도 그러한 사정이 피해자의 진술의 신빙성을 배척할만한 사정으로 보이지는 않는 점, 금원을 차용하는 행위는 채무자가 채권자에 대하여 대출금채무를 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 채무자가 일시적인 자금궁색 등의 이유로 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 금원을 차용하였다면 사기죄에 있어서의 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다

할 것인바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도282 판결 등 참조), 피고인이 위와...