2007가단73373 근저당권설정등기말소등기

박○○ ( 35 )

대구 수성구 수성동4가

소송대리인 법무법인 - - - - ' - 1. 담당변호사 1

파산자 주식회사의 파산관재인

대구 수성구 범어동 33 - 2 범어빌딩 4층

2008. 4. 3 .

2008. 5. 1 .

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 ( 이하 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다. ) 에 관하여 이

법원 2006. 1. 17. 접수 제3153호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하

원고는 이 사건 청구원인으로, 파산 전의 소외 ' 소외 회사 ' 라고 한다. ), 실질적 경영자이자 전 대표이사인 원고는 위 회사들의 경영권 유지를 위하여 회사 돈을 인출하여 사용하다가 회사 공금을 횡령하거나 임무에 위배하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 범죄 사실로 2005 .

12. 1. 서울중앙지방법원에서 징역 3년을 선고받으면서 구속되어 서울고등법원에서 항소심 재판을 받던 중인 2006. 1. 17. 소외 회사에 대하여 아무런 채무가 없음에도 불구하고, 이 사건 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 근저당권을 설정하여 준 사실이 있으나, 이는 위 형사재판에서 선처를 받기 위하여 근저당권을 설정하여 좋겠다는 주위의 강권에 따라. ①소외 회사와 통정하여 허위의 근저당권을 설정하여 준 것이거나 , ② 71세의 고령인 원고가 구속 상태에서 재판을 받는 과정에서 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 주장하면서, 위 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있다 .

그러나 원고 주장의 위 사유만으로는 위 근저당권 설정행위가 상대방과 통정한 허위의 의사표시 또는 불공정한 법률행위로서 무효라고 볼 만한 근거가 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 오히려 갑 제2호증의 1 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외 회사에 대하여 거액의 손해배상 의무가 있었음을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다 ( 한편, 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장 채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 ‘ 제3자에 해당하고 ( 대법원 2003. 6 .

24. 선고 2002다48214 판결 참조 ), 이 경우 파산관재인의 선의 악의 여부는 총 파산채권자를 기준으로 판단하는 것이어서 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 ' 선의의 제3자 ' 라고 할 수밖에 없음에 비추어, 가사 위 근저당권 설정행위가 허위표시에 해당한다고 하더라도 선의의 제3자에 해당할 개연성이 있는 피고에게 대항할 수도 없을 것이다 .

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 김연학 -