원심판결의 피고사건 중 유죄 부분을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

원심판결의...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다) (1) 사실오인 및 법리오해(원심판결의 유죄부분 중 살인미수의 점에 대하여) (가) 피고인은 피해자를 살해할 고의가 없었다.

(나) 피고인은 자의에 의하여 범행을 중지하였으므로 중지미수에 해당한다.

(2) 양형부당 원심판결의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (1) 법리오해(원심판결의 무죄 부분에 대하여) (가) 피고인은 흉기인 식칼로 피해자를 찔러 살해하려다가 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자가 항거불능상태에 빠져 더 이상 반항하지 못하자, 손가락을 피해자의 음부에 넣어 피해자를 준강제추행하였다.

비록 피고인이 추행행위를 하는 과정에서 식칼을 사용하지 아니하였지만, 여전히 식칼을 휴대하고 있었고 언제라도 이를 사용할 수 있었던 상황이므로, ‘흉기를 지닌 채’ 피해자를 준강제추행하였다고 보아야 한다.

(나) 설사, 특수준강제추행 범행이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인이 피해자를 준강제추행하였음은 인정되므로, 원심으로서는 공소장 변경이 없더라도 직권으로 준강제추행죄를 유죄로 인정하였어야 한다.

(2) 양형부당 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고사건 (1) 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 (가) 살인의 고의 유무 1 관련법리 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는...