원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인(배임죄 부분) 피고인은 I 부동산에 대한 교환계약을 이행하는 것이 가능하였고, 그 이행이 지연되어 I 부동산 교환계약을 이행하기 위한 담보조로 J 부동산에 대한 계약을 체결한 것이다. 이후 피해자가 약정한 투자 등을 이행하지 아니하여, 피고인이 I 부동산 교환계약을 해제한다는 의사를 표시한 후 J 부동산을 제3자에게 매도한 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인(사기죄 부분) 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 이를 갚을 의사가 없었으므로, 사기죄가 성립한다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 제1항(배임의 점)을 다음과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

변경된 공소사실(배임의 점)

1. [주위적 공소사실] 피고인은 2009. 4. 22.경 서울 서초구 D에 있는 주식회사 E 사무실에서, 피해자 F 소유의 ‘인천 옹진군 G 임야 199㎡ 및 H 카페(이하 ‘피해자 소유 부동산’이라 함)’와 ‘인천 옹진군 I 임야 12,496㎡ 중 1,029.33/12,496 지분(이하 ‘I 부동산’이라 함)’에 대한 부동산교환계약을 체결하였는데, 피고인이 I 부동산의 소유권을 이전하지 못하여 교환계약이 이행되지 아니하자, 2010. 3. 30.경 위 사무실에서, I 부동산을 대신하여 ‘춘천시 J 임야 37,230㎡ 중 3,000평(이하 ’J 부동산‘이라 함)’을 위 피해자 소유 부동산과...