구 병역법으로 기소된 자에 관하여 동법상의 처벌규정이 삭제되었다 하더라도 동인이 방위소집근무자로서 그 행위가 군형법상의 군무이탈죄에 해당하는 경우의 군법회의 이송

피고인의 범행이 구 병역법 85조 , 59조 3항 에 해당하는 범죄로 공소제기후 동 처벌규정이 삭제되었다는 이유로 면소의 선고를 할 것이 아니고 피고인은 방위소집근무자의 복무이탈행위는 군형법 30조 의 군무이탈죄에 해당되니 이는 결국 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당되므로 재판권이 있는 군법회의에 이송해야 한다.

병역법(법률 2259호) 제59조 , 제85조 , 군형법(법률 2538호) 제30조 , 형사소송법 제16조의2

피고인

검사

제1심 광주지방법원 장흥지원(72고합145 판결)

원심판결을 파기한다.

이 사건을 광주지방법원 장흥지원에 환송한다.

검사의 항소이유는, 원심은 본건 병역법위반의 점에 관하여 구 병역법 제85조 , 제59조 제3항 에 해당하는 범죄였으나 이건 공소제기후에 동 처벌규정이 삭제되어 그 형이 폐지되었다는 이유로 면소의 선고를 하였으나 이는 형의 폐지가 아니고 방위소집근무자는 개정된 군형법(법률 제2538호)의 피적용자로서 방위소집 근무자의 복무이탈행위는 군형법 제30조 의 군무이탈죄에 해당하므로 이는 결국 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하고 또 피고인은 군법회의에 재판권이 있게 되었으므로 형사소송법 제16조의 2 에 의하여 군법회의로 이송결정을 하여야 할 것임에 불구하고 피고인에게 면소 1의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있다.

살피건대, 피고인은 방위소집 복무자로서 완도경찰서 고금지서에서 타격대 근무중 정당한 사유없이 1971.1.4.부터 1972.9.7.까지 사이에 217일 동안 그 복무를 이탈한 것이다라는 범죄사실로 공소가 제기된 자임이 명백하는 바, 방위소집 복무중인 피고인은 공소제기 당시에는 일반법원에 재판권이 있었으나 1973.3.2.부터 시행된 개정된 군형법(법률 제2538호) 제1조 에 의하여 피고인은 군형법 피적용자가 되었으므로 일반 법원에는 피고인에 대하여 재판권 없고, 군법회의법 제2조 에 의하여 군법회의가 피고인에 대하여 신분적 재판권을 가지게 되었으므로 형사소송법 제16조의 2 에 의하여 피고인에 대하여 재판권을 가진 군법회의로 이사건(병역법 위반의 점)을 이송결정을 하여야 할 것임에도 불구하고 피고인에게 면소의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 검사의 항소는 그 이유있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항 에, 제366조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.